Η ΠΑΡΕΝΘΕΤΗ ΜΗΤΡΟΤΗΤΑ
Αντώνιος Μανιάτης
Δρ. Δημοσίου Δικαίου Πανεπιστημίου Paris Nanterre
Δρ. Δημοσίου Δικαίου ΕΚΠΑ
Επίκουρος Καθηγητής ΑΕΝ Μακεδονίας
Λέξεις – κλειδιά: επιείκεια, ηλικιακό όριο, Ιατρικώς Υποβοηθούμενη Αναπαραγωγή (IYA), ιατρός / θεραπευτής, παρένθετη μητρότητα
ΠΕΡΙΛΗΨΗ
Οι κεντρικές αρχές της ΙΥΑ είναι η κατά το άρθρο ΑΚ 1456 συναίνεση των προσώπων που επιθυμούν να αποκτήσουν τέκνο και η ιατρική αναγκαιότητα ή επικουρικότητα. Ειδικότερα, όσον αφορά την παρένθετη μητρότητα, η οποία υπόκειται σε δικαστική άδεια, τα τελευταία χρόνια στην ελληνική έννομη τάξη έχουν υπάρξει σημαντικές τάσεις φιλελευθεροποίησης. Το 2014 προβλέφθηκε ότι αρκεί να έχει είτε η υποβοηθούμενη μητέρα είτε η κυοφόρος την προσωρινή διαμονή της (όχι οπωσδήποτε κατοικία) στην Ελλάδα. Από το 2016 και μετά, έχει διαμορφωθεί μία νομολογία που επιτρέπει σε μία ενδιαφερομένη γυναίκα να κάνει χρήση της ΙΥΑ, παρά το γεγονός ότι έχει υπερβεί το νομοθετικά προβλεπόμενο όριο των 50 ετών. Παρατηρείται και μία τάση υποδιπλασιασμού ποσοτικών δεδομένων σχετικών με το φαινόμενο της παρένθετης μητρότητας, η οποία εγγενώς εμπεριέχει την έννοια του διπλασιασμού (υποβοηθούμενη μητρότητα και μητρότητα μήτρας). Για παράδειγμα, το 2017 εισήχθη ένα πλαίσιο ηλικίας για τη φέρουσα μητέρα (25 έως 45 ετών). Σε κάθε περίπτωση, η αρχή της επιείκειας προσιδιάζει, στο πλαίσιο της ΙΥΑ, κατεξοχήν στην παρένθετη μητρότητα. Ενδείκνυται η ανάληψη περαιτέρω νομοθετικής πρωτοβουλίας, ιδίως όσον αφορά την πλήρη κατάργηση του ηλικιακού ορίου των 50 ετών, όπως άλλωστε και του ανώτατου ορίου ηλικίας για την παρένθετη μητρότητα.
Α. Εισαγωγικά: Το νομικό καθεστώς της παρένθετης μητρότητας
Η ΙΥΑ αποτελεί ένα επίτευγμα της επιστήμης το οποίο έχει οδηγήσει σε σειρά ρυθμίσεων. Παρά τον πρόσφατο χαρακτήρα αυτής της ύλης, παρατηρείται ένας αξιόλογος και μάλιστα διευρυνόμενος αριθμός θεμελιωδών δικαιωμάτων σχετικών με τη βιοηθική[1].
Είναι σημαντικό να αναλυθεί το νομικό ζήτημα της παρένθετης μητρότητας, στο πλαίσιο του ευρύτερου φαινομένου της ΙΥΑ. Η παρούσα μελέτη προσεγγίζει το καθεστώς της χρήσης αυτής της μεθόδου, ιδιαίτερα με βάση τις νομολογιακές εξελίξεις. Ειδικότερα, αναλύεται η εγγύηση αυτού του θεσμού, στο πλαίσιο του οποίου υφίστανται περισσότερα του ενός δικαιώματα εμπλεκομένων προσώπων με διακριτούς ρόλους.
Β. Ορολογική προσέγγιση της παρένθετης μητέρας
Κοινωνική μητέρα ονομάζεται η γυναίκα που επιθυμεί και που θα πάρει το παιδί το οποίο θα κυοφορήσει άλλη, η λεγόμενη κυοφόρος ή φέρουσα[2]. Σύμφωνα με τη θεωρία, βιολογική μητέρα ονομάζεται η γυναίκα από την οποία προέρχεται το ωάριο ενώ όταν το ωάριο προέρχεται από την κοινωνική μητέρα, τότε αυτή είναι ταυτόχρονα και η βιολογική μητέρα[3].
Η παρένθετη είναι η μοναδική κατά γλωσσική ακριβολογία μητέρα, με την έννοια ότι προσφέρει την μήτρα της, λέξη η οποία προέρχεται από τη λέξη «μήτηρ» (μητέρα). Μολονότι δεν χρησιμοποιείται ο όρος αυτός, αλλά αντίθετα όροι μάλλον υποτιμητικοί, όπως «δανεική μητέρα», η φέρουσα είναι κάτι παραπάνω από «δάνεια», είναι η μητέρα, τη μήτρα της οποίας εγκαταλείπει το κυοφορούμενο, όταν αυτό εξέρχεται στο εξωτερικό περιβάλλον.
Έχει χρησιμοποιηθεί και ο παραπλήσιος όρος «δανεική μήτρα» ως άτυπος τίτλος στο (ανεπίγραφο) άρθρο ΑΚ 1458[4]. Παρόμοια, ο όρος αυτός είχε ήδη εμφανιστεί στην πρώτη δικαστική απόφαση πριν από την ψήφιση σχετικής νομοθεσίας. Πρόκειται για απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ηρακλείου Κρήτης (31/5803/176/1999), η οποία επικρίθηκε από μερίδα της θεωρίας που έκρινε τον όρο ως τουλάχιστον ανακριβή[5]. Σύμφωνα με αυτήν την προσέγγιση, η ανακρίβεια οφείλεται στο γεγονός ότι η εγκυμοσύνη δεν συντελείται με την παραχώρηση χρήσεως ενός οργάνου, αλλά με την επιστράτευση του συνόλου των λειτουργιών μιας γυναίκας. Σε κάθε περίπτωση, εκτιμάται ότι η έκφραση «δανεική μητέρα» χρήζει ερμηνευτικής προσεγγίσεως καθώς συνειρμικά μπορεί να παραλληλιστεί με τον «δανεικό εργαζόμενο», δηλαδή έναν «εργαζόμενο με σύμβαση ενοικίασης», ο οποίος έχει ορισμένο εργοδότη που συμφωνεί να παραχωρήσει προσωρινά την εργασία του εργαζομένου σε κάποιον τρίτο.
Γ. Τα δικαιώματα στην παρένθετη μητρότητα και οι περιορισμοί τους
Οι κεντρικές αρχές της ΙΥΑ είναι η κατά το άρθρο ΑΚ 1456 συναίνεση των προσώπων που επιθυμούν να αποκτήσουν τέκνο και η ιατρική αναγκαιότητα ή επικουρικότητα. Η δεύτερη αρχή προβλέπεται στο άρθρο ΑΚ 1455 και ιδίως στο άρθρο 3 παρ. 3 του Κώδικα Δεοντολογίας ΙΥΑ, του 2017, κατά το οποίο η ΥΙΑ επιτρέπεται μόνο για:
α) να αντιμετωπίζεται η αδυναμία απόκτησης τέκνων με φυσικό τρόπο ή
β) να αποφεύγεται η μετάδοση στο τέκνο σοβαρής ασθένειας ή
γ) να διατηρείται η γονιμότητα σε περιπτώσεις ασθένειας.
Στην περίπτωση της παρένθετης μητρότητας υπάρχουν δύο μητρικοί πόλοι, με τη γενετική μητέρα να υπερέχει νομικά όχι μόνον έναντι της φέρουσας αλλά και του εμπλεκόμενου άνδρα. Ειδικότερα, κατά το άρθρο ΑΚ 1456 εδ. β, αν η ΙΥΑ αφορά άγαμη γυναίκα, η συναίνεση αυτής και, εφόσον συντρέχει περίπτωση ελεύθερης ένωσης, του άνδρα με τον οποίο συζεί, παρέχεται με συμβολαιογραφικό έγγραφο. Παρατηρείται ότι μία γυναίκα χωρίς ιατρικό πρόβλημα δεν μπορεί να αποκτήσει τέκνο φυσιολογικά, εφόσον δεν έχει έναν άνδρα ως σύντροφο, ενώ, αν έχει ιατρικό πρόβλημα, βάσει του άρθρου ΑΚ 1456 μπορεί (με τεχνητή γονιμοποίηση), έτσι ώστε τελικά αυτό που καλύπτεται δεν είναι μόνον η αδυναμία τεκνοποιίας, αλλά και η έλλειψη συντρόφου (με την επιτρεπόμενη χρήση σπέρματος δότη)[6]. Συνεπώς, είναι καθιερωμένο ένα προνόμιο της άγαμης (μοναχικής) γυναίκας για απόκτηση παιδιού, εφόσον πληρείται η προϋπόθεση της ιατρικής αναγκαιότητας της ΙΥΑ, έναντι των ικανών για αναπαραγωγή γυναικών και ανδρών, και ιδίως έναντι των ανδρών που βαρύνονται με ιατρική αδυναμία αναπαραγωγής.
Δεν πρόκειται για το μοναδικό νομικό πλεονέκτημα της επίδοξης μητέρας καθώς στη δίκη για την παροχή άδειας για την παρένθετη μητρότητα, μόνον εκείνη είναι εξοπλισμένη με ενεργητική νομιμοποίηση. Ενώ το εδ. α του άρθρου 1458 ΑΚ προβλέπει ότι η μεταφορά στο σώμα άλλης γυναίκας γονιμοποιημένων ωαρίων, ξένων προς την ίδια, και η κυοφορία από αυτή, επιτρέπεται με δικαστική άδεια που παρέχεται πριν από τη μεταφορά, εφόσον υπάρχει έγγραφη και χωρίς αντάλλαγμα συμφωνία των προσώπων που επιδιώκουν να αποκτήσουν τέκνο και της γυναίκας που θα κυοφορήσει, καθώς και του συζύγου της, αν αυτή είναι έγγαμη, το εδ. β ορίζει ότι η άδεια παρέχεται ύστερα από αίτηση της γυναίκας που θέλει να αποκτήσει τέκνο.
Σύμφωνα με μία ερμηνευτική προσέγγιση, στην τελευταία αυτή ρύθμιση αποτυπώνεται η αντίληψη του νομοθέτη για μία σωματική προσφορά της κυοφόρου πέρα από την έννοια της μοιχείας[7]. Η αποσύνδεση από την μοιχεία πραγματοποιήθηκε με την επιλογή του όρου παρένθετη (μητέρα) και όχι υποκατάστατη (γυναίκα) για την ονομασία της κυοφόρου, ανανοηματοδοτώντας, κατά συνέπεια, τη σχέση της παρένθετης μητρότητας ως, κυρίως, σχέση μεταξύ δύο ομόφυλων προσώπων (νομικής / κοινωνικής μητέρας – κυοφόρου / παρένθετης μητέρας) και όχι ως σχέση μεταξύ δύο ετερόφυλων προσώπων [γυναίκα υποκατάστατη της συζύγου / κοινωνικής μητέρας – άνδρας / (κοινωνικός) πατέρας][8].
Η ίδια προσέγγιση ορθά επισημαίνει ότι εντός αυτής της διευθέτησης και προκειμένου να μην υπάρχει κίνδυνος μιας νέας σύγχυσης μεταξύ των δύο γυναικών απαγορεύτηκε από το νόμο βιολογική συγγένεια παρένθετης μητέρας – παιδιού μέσω του ωαρίου[9].
Αν και το τέκνο διατηρεί ως προς την κληρονομικότητα τις καταβολές των γονέων του, η φέρουσα μητέρα επηρεάζει τον ψυχικό του κόσμο. Σημαντικές πληροφορίες νευρολογικής, ενδοκρινολογικής και χαρακτηριολογικής φύσεως μεταβιβάζονται από τη γυναίκα στο παιδί μέσω της κυήσεως[10].
Η δανεική μητέρα δεν δικαιούται οποιοδήποτε οικονομικό αντάλλαγμα, σε αντίθεση με τα ισχύοντα σε άλλες εθνικές έννομες τάξεις. Αυτή η δωρεάν προσφορά έχει ερμηνευθεί ως αποφυγή συσχετισμού των προσφερόμενων από την παρένθετη μητέρα σωματικών υπηρεσιών («προσφορά μήτρας») με μορφές εμπορευματοποίησης του γυναικείου σώματος, την πορνεία και το πορνικό συμβόλαιο[11], προς τις οποίες είχε αρχικά παραλληλιστεί το φαινόμενο των μανεκέν στη χώρα που αυτό γεννήθηκε, τη Γαλλία[12]. Ωστόσο, στην πραγματικότητα η κυοφόρος δικαιούται ένα χρηματικό ποσό, ονομαζόμενο «αποζημίωση», λόγω της αποχής από την εργασία της. Διευκρινίζεται ότι δεν είναι απίθανο το ενδεχόμενο μία γυναίκα να εργάζεται για ένα άτεκνο ανδρόγυνο και να συμφωνεί να λειτουργήσει ως η φέρουσα μητέρα του παιδιού του. Για παράδειγμα, στην Ελλάδα μία τριανταπεντάχρονη από τη Βουλγαρία κυοφόρησε δίδυμα για λογαριασμό άτεκνου ζευγαριού, στην οικία του οποίου εκείνη δούλευε ως καθαρίστρια πριν από έναν χρόνο[13]. Είναι αξιοσημείωτο ότι θεωρείται προσόν για την επιτυχή επιτέλεση της λειτουργίας της (αμειβόμενης) κυοφόρου να έχει εργαστεί στο πεδίο των υπηρεσιών φροντίδας[14]. Το πεδίο αυτό είναι θολό όχι μόνο γιατί φιλοξενεί συνήθως αδήλωτη εργασία, αλλά και γιατί στο ποιόν αυτής της εργασίας συναιρούνται δύο αδιαχώριστες μεταξύ τους διαστάσεις, που θεωρούνται ετεροειδείς και εν πολλοίς αντιθετικές: τόσο μια πρακτική, ενεργητική δουλειά όσο και μια μη «παραγωγική», συναισθηματική «προσφορά αγάπης» προς τα πρόσωπα / αποδέκτες των υπηρεσιών.
Το προσφερόμενο χρηματικό ποσό στην ελληνική πρακτική για εννεάμηνη κύηση κυμαίνεται περίπου στις 10.000 ευρώ, επομένως αποτελεί στην ουσία έναν πλήρη μισθό[15]. Αντίθετα, το άλλο χρηματικό ποσό που επιτρέπεται από την νομοθεσία, δηλαδή η καταβολή των εξόδων για την κάλυψη όλων των αναγκών κατά την διάρκεια της κυοφορίας, του τοκετού και της λοχείας, εκτιμάται ότι αποτελεί μία απολαβή πλήρως εύλογη.
Η έννοια της «δανεικής μητέρας», αν και η γυναίκα αυτή τυπικά δεν θεωρείται ως μία εν δυνάμει «μισθωτή», παραπέμπει εμμέσως στην δουλεία ανθρώπων, δεδομένου ότι οι οπαδοί της σχολής σκέψεως «ηθική των πεποιθήσεων» είναι επικριτικοί στην ΙΥΑ. Για παράδειγμα, κατά τη διάρκεια των σχετικών δημόσιων ακροάσεων της γαλλικής Εθνοσυνέλευσης, μία νομικός, ως φύλακας της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, δεν δίστασε να καταγγείλει στους βουλευτές τις πρακτικές των φερουσών μητέρων, οι οποίες θεωρούνται ως «δουλεία τεχνητής υποβοήθησης της αναπαραγωγής»[16]. Στην αρχαιότητα, ήταν διαδεδομένη η πρακτική ο ελεύθερος άνθρωπος, κύριος δούλου, να τον εκμισθώνει σε άλλον ελεύθερο άνθρωπο, με αποτέλεσμα να εφαρμόζονται κατά βάση οι διατάξεις για τη μίσθωση[17]. Στο συγκριτικό δίκαιο, σημειώθηκε ο «εξανθρωπισμός» του ιδιωτικού δικαίου για τη σύμβαση εργασίας έναντι του παραδοσιακού μοντέλου του σχετικού με τη μίσθωση πράγματος[18]. Συνεπώς, το κατάλοιπο από τη μίσθωση δούλων «μισθωτός», το οποίο χρησιμοποιείται για τον εργαζόμενο, ιδίως αυτόν που προσφέρει τις υπηρεσίες του με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας, είναι αναχρονιστικό και η χρήση του αντενδείκνυται.
Εξάλλου, ο Κώδικας Δεοντολογίας ΙΥΑ, ο οποίος διακηρυκτικά υιοθετεί παιδοκεντρική προσέγγιση ορίζοντας στο άρθρο 3 παρ. 2α ότι κατά την εφαρμογή των μεθόδων της ΙΥΑ πρέπει να λαμβάνεται κυρίως υπόψη το συμφέρον του παιδιού που θα γεννηθεί, υιοθέτησε μία λογική απαγορεύσεων διαφήμισης των υπηρεσιών ΙΥΑ κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 24, όπως και περιορισμών στο δικαίωμα μίας γυναίκας να γίνει παρένθετη μητέρα. Το άρθρο 9 παρ. 1 ορίζει ως προϋποθέσεις για την παρένθετη μητρότητα την ηλικία άνω των 25 ετών και μέχρι 45 ετών. Επιπροσθέτως, απαιτείται η ενδιαφερόμενη να έχει αποκτήσει τουλάχιστον ένα τέκνο και να μην έχει υποβληθεί σε περισσότερες από δύο καισαρικές τομές. Οι περιορισμοί τέθηκαν για να αποφεύγονται, κατά το δυνατόν, όχι μόνο ιατρικές επιπλοκές, αλλά και ψυχολογικά προβλήματα[19]. Αυτή η ρύθμιση είναι ανελεύθερη και εκτίθεται σε κριτική, ιδίως σε σχέση με την κατά το άρθρο 25 παρ. 1δ του Συντάγματος αρχή της αναλογικότητας. Αν η πρόβλεψη κατώτατου ορίου ηλικίας, τουλάχιστον εφόσον αυτό θα αφορούσε το όριο της ανθρώπινης ενηλικίωσης, είναι εύλογη, η επιβολή ανώτατου ορίου προκαλεί περισσότερα προβλήματα από όσα υποτίθεται επιλύει και είναι σε αντίθεση με τη μέχρι τότε χρησιμοποιούμενη πρακτική, μία γυναίκα ηλικίας μεγαλύτερης του ορίου, όπως η γιαγιά του τέκνου, να αναλαμβάνει το ρόλο της κυοφόρου.
Εξάλλου, για να επιτραπεί η προσφυγή σε παρένθετη μητρότητα απαιτείται από τη νομοθεσία η διενέργεια ιατρικής εξέτασης, ως προς τους ιούς της ανθρώπινης ανοσοανεπάρκειας (HIV, HIV2), της ηπατίτιδας Β και C και της σύφιλης (RPR), σε αυτούς που επιθυμούν να αποκτήσουν τέκνο καθώς και στην υποψήφια κυοφόρο, η οποία υπόκειται περαιτέρω σε ενδελεχή ψυχολογική αξιολόγηση. Πάντως, ενώ προβλεπόταν κατοικία και της «αιτούσας» (γενετικής μητέρας) και της «κυοφόρου γυναίκας» στην Ελλάδα, έτσι ώστε να αποφευχθούν, κατά το δυνατόν, φαινόμενα εισερχόμενου αναπαραγωγικού τουρισμού[20], σε αυτό το σημείο το νομικό καθεστώς έχει απλουστευθεί. Πλέον, με το άρθρο 17 του Ν. 4272/2014 αναγνωρίζεται το δικαίωμα προσφυγής στην πρακτική της παρένθετης μητρότητας και σε όσες γυναίκες απλώς διαμένουν προσωρινά στην ελληνική επικράτεια[21].
Δ. Τα όρια ηλικίας των υποβοηθούμενων προσώπων
Σύμφωνα με τη θεωρία, η βιοηθική γίνεται «βιολογική εξουσία» (« biopouvoir ») σε περίπτωση κατά την οποία η πρόσβαση στις τεχνικές της ΙΥΑ είναι απαγορευμένη σε γυναίκες με εμμηνόπαυση, στο όνομα της βιολογικής αδυναμίας να συλλάβουν παιδί[22].
Κατά παρόμοιο τρόπο, έχει εκφραστεί και η προβληματική ότι κανείς δεν μπορεί να αρνηθεί σε μια γυναίκα το δικαίωμα της μητρότητας, όπως και προκειμένου για άγαμη γυναίκα[23]. Αναφέρεται επίσης ότι αν ωστόσο αναγνωριστούν δικαιώματα και στο έμβρυο, τότε δεν θα επιτρεπόταν στην άγαμη μητέρα να αποφασίσει εγωιστικά και μονομερώς για τις συνθήκες ανάπτυξής του[24]. Παρόμοια, θα έπρεπε να ερωτηθεί το έμβρυο αν θα ήθελε να έχει μια μεγάλης ηλικίας μητέρα, με τον φόβο να τη χάσει κάθε στιγμή[25]. Η προσέγγιση αυτή υπονοεί ότι το ζήτημα αυτό είναι αμφιλεγόμενο, εφόσον επισημαίνει ότι μερικοί ισχυρίζονται ότι η προχωρημένης ηλικίας γυναίκα δεν έχει ούτε το ψυχικό ούτε το σωματικό σθένος να αναθρέψει, συνήθως, δίδυμα ή τρίδυμα παιδιά αλλά παρατηρεί ότι η μεγάλη επιθυμία για απόκτηση παιδιού μπορεί να δώσει στη γυναίκα τόσο ψυχικό σθένος και δύναμη που να ξεπεράσει αυτό της νεαρής γυναίκας[26].
Είναι αξιοσημείωτο πως δεν είναι ακριβές ότι η μητέρα θα κληθεί να αναθρέψει συνήθως περισσότερα του ενός παιδιά. Ειδικότερα, στην Ελλάδα περίπου η μία στις τέσσερις εγκυμοσύνες από εξωσωματική γονιμοποίηση είναι πολύδυμη και ο λόγος είναι ότι είθισται να γίνεται εμβρυομεταφορά δύο ή τριών εμβρύων. Η πολύδυμη κύηση συνήθως ακολουθείται από γέννηση πρόωρων, μικρού βάρους νεογνών ενώ η προωρότητα, εκτός του κόστους νοσηλείας, συνοδεύεται από μεγάλη θνητότητα των νεογνών και σοβαρή επίπτωση στην υγεία τους[27]. Ο Κώδικας Δεοντολογίας ΙΥΑ θέτει μία σημαντική ρύθμιση[28], στο άρθρο 12, η οποία συνίσταται στην αρχή του περιορισμού των πολλαπλών κυήσεων, με τις οποίες κατά το άρθρο 5 παρ. 3β συνδέονται μητρικοί και παιδικοί κίνδυνοι. Οι Μονάδες Ι.Υ.Α. πρέπει να έχουν τεκμηριωμένη στρατηγική για την ελαχιστοποίηση αυτού του είδους πολλαπλών κυήσεων, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 12 σε συνδυασμό με το κατά το άρθρο 5 δικαίωμα προηγούμενης ενημέρωσης των προσώπων που επιθυμούν να προσφύγουν ή να συμμετάσχουν σε μέθοδο ΙΥΑ.
Εξάλλου, όσον αφορά το παραπλήσιο με την ηλικία της γενετικής μητέρας ζήτημα αν η ζωή ενός ηλικιωμένου έχει μικρότερη αξία από εκείνη ενός νεότερου, δεν σημαίνει ότι όσο ένας άνθρωπος πλησιάζει προς τον θάνατο, τόσο λιγότερο θα αξίζει η ζωή του[29]. Παρότι το σημείο εκκίνησης της συζήτησης είναι μία θέση μάλλον τετριμμένη, χωρίς ηθικές περιπλοκές, ότι δηλαδή η κοινωνία θρηνεί διαφορετικά την κατάληξη των ηλικιωμένων από εκείνη των νέων, τα συμπεράσματα που εξάγονται όχι απλώς δεν είναι καθόλου τετριμμένα αλλά είναι μάλλον προκλητικά. Καταδεικνύεται στην ουσία το γεγονός ότι τα ηθικά διλήμματα σπάνια έχουν απλές λύσεις, αυτό είναι άλλωστε και το βασικό τους χαρακτηριστικό για να αντιμετωπίζονται ως διλήμματα. Πάντως, θα μπορούσε να παρατηρηθεί ότι το ζήτημα της απόκτησης τέκνου από μητέρα μεγάλης ηλικίας σχετίζεται κυρίως με το βέλτιστο συμφέρον του παιδιού παρά με την ανθρώπινη αξία της μητέρας. Ακριβέστερα, αυτή η παιδοκεντρική προσέγγιση οδηγεί σε υποβάθμιση της αξίας της μητέρας η οποία, όπως προαναφέρθηκε, δεν σημαίνει ότι κατ’ ανάγκη είναι λιγότερο άξια να αναθρέψει το παιδί της από ό,τι μία νέα σε ηλικία μητέρα, και ότι σε κάθε περίπτωση είναι ακατάλληλη για αυτόν τον ρόλο.
Το άρθρο 4 του Ν. 3305/2005 ορίζει ότι τα πρόσωπα που προσφεύγουν σε μεθόδους ΙΥΑ πρέπει να είναι ενήλικα αλλά επιτρέπει την προσφυγή σε ανηλίκους λόγω σοβαρού νοσήματος, που επισύρει κίνδυνο στειρότητας, για να εξασφαλιστεί η δυνατότητα τεκνοποίησης. Στην εξαιρετική αυτή περίπτωση εφαρμόζονται οι όροι του άρθρου 7 για την κρυοσυντήρηση γεννητικού υλικού. Συνακόλουθα, ορίζει ότι οι μέθοδοι της ΙΥΑ εφαρμόζονται μέχρι την ηλικία φυσικής ικανότητας αναπαραγωγής του υποβοηθούμενου προσώπου, ρύθμιση που είχε ήδη τεθεί με το Ν. 3089/2002 προκειμένου να αποφευχθούν ακραία φαινόμενα τεχνητής γονιμοποίησης σε προχωρημένη ηλικία και προς το συμφέρον του τέκνου. Θέτει επίσης και συγκεκριμένο ανώτατο ηλικιακό όριο (μόνο) για τις γυναίκες, σε αντίθεση με τον Ν. 3089/2002, στου οποίου το αρχικό σχέδιο προβλεπόταν ανώτατο όριο το εξηκοστό έτος και για τους άνδρες και για τις γυναίκες κατά το πρότυπο του Δικαίου Υιοθεσίας. Προβλέπει ότι σε περίπτωση που το υποβοηθούμενο πρόσωπο είναι γυναίκα, ως ηλικία φυσικής ικανότητας αναπαραγωγής νοείται το πεντηκοστό έτος. Είναι αξιοσημείωτο ότι στο αρχικό σχέδιο νόμου είχε οριστεί το πεντηκοστό πέμπτο έτος, το οποίο όμως θεωρήθηκε πολύ υψηλό κατά την συζήτηση στην αρμόδια κοινοβουλευτική επιτροπή και στην Ολομέλεια της Βουλής.
Η Εθνική Αρχή ΙΥΑ στην συνεδρίαση της 9.4.2020 αποφάσισε να υιοθετήσει την ερμηνεία σύμφωνα με την οποία το προαναφερθέν όριο των 50 ετών συνιστά προθεσμία που αναστέλλεται για όσο διάστημα οι διεθνείς κατευθυντήριες οδηγίες αποτρέπουν την επιχείρηση εμβρυομεταφοράς λόγω της τρέχουσας πανδημίας[30]. Στη συνεδρίαση της 30.09.2020 εξέδωσε την απόφαση, η οποία ισχύει από 14.10.2020, ότι, επειδή πλέον οι εμπλεκόμενες μονάδες λειτουργούν με ασφάλεια και είναι δυνατή η πραγματοποίηση ΙΥΑ, συμπεριλαμβανομένης και της εμβρυομεταφοράς, δεν συντρέχουν πλέον οι λόγοι ανωτέρας βίας αναστολής της προθεσμίας του άρθρου 4 του Ν. 3305/2005.
Ε. Νομολογία παράκαμψης του ανώτατου ορίου ηλικίας της υποβοηθούμενης μητέρας
Το Πολυμελές Πρωτοδικείο Πατρών στην δικαστική απόφαση 248/2016 έκρινε την υπόθεση μίας γυναίκας που για συγκεκριμένους ιατρικούς λόγους αδυνατούσε να κυοφορήσει. Ειδικότερα, η ενδιαφερόμενη, η οποία υπέβαλε ένδικη αίτηση στις 5.5.2016, είχε υποστεί κάκωση ιστών της μήτρας, οφειλόμενη σε προηγούμενες χειρουργικές επεμβάσεις, με συνέπεια να μην μπορεί να κυοφορήσει εξαιτίας κινδύνου αφενός ρήξεως αυτής με βαριά ενδοκολπική αιμορραγία και αφετέρου της ίδιας της ζωής της. Επιπλέον, είχε υποβληθεί σε τρεις χειρουργικές – καισαρικές τομές κατά τα έτη 1996, 2004 και 2007, παντρεύτηκε τον κατά την υποβολή της αίτησης σύζυγό της το 2001 ενώ είχε δύο αποβολές, το 2002 και το 2006. Τα ωάρια που ζητήθηκε να μεταφερθούν στο σώμα της υποψήφιας κυοφόρου είχαν αναρροφηθεί από το σώμα της αιτούσας όταν εκείνη ήταν ακόμα 42 ετών, είχαν γονιμοποιηθεί με το σπέρμα του συζύγου της και έκτοτε φυλάσσονταν με τη μέθοδο της κρυοσυντήρησης σε ιδιωτική κλινική. Το δικαστήριο έδωσε την άδεια, λαμβάνοντας δευτερευόντως και συμπληρωματικά υπόψη το τελευταίο ιατρικό δεδομένο, το οποίο ομιλεί υπέρ του συμφέροντος του μελλοντικού παιδιού δεδομένου ότι το ωάρια υπήχθησαν σε κρυοσυντήρηση όταν η γυναίκα ήταν σε σχετικά ενδεδειγμένη ηλικία για τεκνοποιία.
Επιπροσθέτως, το ίδιο όργανο μία διετία αργότερα σε άλλη υπόθεση εξέδωσε την όμοιου περιεχομένου απόφαση 398/2018. Συνεπώς, παρήχθη μία νομολογία η οποία έχει ως κοινή «μητέρα» την εισηγήτρια, ενώ στην πρώτη απόφαση υπήρχε και μία ακόμη γυναίκα δικαστής στη σύνθεση, σε αντίθεση με τη δεύτερη. Είναι αξιοσημείωτο ότι είναι παράδοξο το γεγονός ότι η μεταγενέστερη απόφαση, η οποία έχει λάβει μεγάλη δημοσιότητα σε αντίθεση με την αρχική, δεν κάνει καμία παραπομπή, ούτε ρητή ούτε υπαινικτική, στην αρχική.
Στην δεύτερη υπόθεση η αιτούσα, 54 ετών, είχε αποκτήσει με τον σύζυγό της ένα τέκνο, το οποίο είχε αποβιώσει το 2015, σε ηλικία 8 ετών, λόγω πολλαπλού υποτροπιάζοντος μεταστατικού μυελοβλαστώματος, και ζήτησε να της επιτραπεί να τεκνοποιήσει μέσω παρένθετης, η οποία ήταν οικογενειακή φίλη της και μάλιστα σύζυγος και μητέρα δύο παιδιών. Έχει υποστηριχθεί η άποψη ότι η δικαιοσύνη θα μπορούσε να εκδώσει μία απόφαση απορριπτική της αιτήσεως και ότι κανείς δεν θα μπορούσε να διαμαρτυρηθεί[31]. Αυτή η θέση τεκμηριώνεται στη λογική της κατά γράμμα εφαρμογής της κείμενης νομοθεσίας αλλά δεν συνδυάζεται με το γεγονός ότι υπήρχε σχετικό δικαστικό προηγούμενο από την ίδια εισηγήτρια του δικαστηρίου αυτού.
Περίπου παράλληλα εκδόθηκε η απόφαση 4/2018 του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Σερρών, σε υπόθεση πολύ οριακή από πλευράς υπέρβασης του ορίου ηλικίας. Σύμφωνα με αυτή, η ΙΥΑ με τη μέθοδο της παρένθετης μητρότητας δεν εμποδίζεται από το γεγονός ότι η ηλικία της αιτούσας υπερβαίνει κατά ένα και μισό μήνα (από τη συζήτηση της υπόθεσης) το ανώτατο όριο, διότι κατά τελολογική συστολή αυτού πρέπει να εφαρμοστεί το πρώτο εδάφιο του άρθρου 4 παρ. 1 εδ. β του Ν. 3305/2005, λαμβάνοντας επιπλέον υπόψη ότι δεν συντρέχουν οι κίνδυνοι για την υγεία της γυναίκας και το συμφέρον του τέκνου, στην αποφυγή των οποίων αποσκοπεί το άρθρο. Ενόψει των ανωτέρω, παρότι η αιτούσα αδυνατεί να κυοφορήσει, θεωρείται ότι βρίσκεται ακόμα σε φυσική ηλικία αναπαραγωγής. Εκτιμάται ότι το γεγονός, το οποίο έχει αναδειχθεί από τη θεωρία[32], ότι η απόφαση αυτή κάνει χρήση του όρου «θεωρείται», σε αντίθεση με τις προαναφερθείσες, κατά τις οποίες απερίφραστα δηλώνεται ότι η εκάστοτε αιτούσα είναι σε φυσική ηλικία αναπαραγωγής, αποτελεί μία διαφορά στη λεκτική διατύπωση χωρίς περαιτέρω συνέπειες ως προς το ζήτημα της ομοιότητας των τριών αποφάσεων.
Αυτή η νομολογία απέφυγε το νομοθετικό σκόπελο του ηλικιακού ορίου, χρησιμοποιώντας ως έρεισμα στην ουσία τον ίδιο τον νόμο. Ειδικότερα, οι δικαστές έλαβαν υπόψη την αιτιολογική έκθεση αυτού του κειμένου, κατά την οποία το όριο ηλικίας της φυσικής ικανότητας αναπαραγωγής είναι εκείνο των 55 ετών (ενώ τελικά στο νόμο τέθηκε το πεντηκοστό έτος, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν), καθώς αφενός μεν αυτό αποτελεί το ακραίο όριο της εμμηνόπαυσης για τον ελληνικό πληθυσμό, αφετέρου δε τίθεται για ιατρικούς και κοινωνικούς λόγους. Επιπλέον, ερμήνευσαν το δικαίωμα στην τεκνοποιία μέσα από το πρίσμα μίας συνταγματικής διάταξης, εκείνης του άρθρου 5 παρ. 1 Σ., αν και θα μπορούσαν να εφαρμόσουν ένα σύστημα από επιμέρους συνταγματικές διατάξεις, όπως του άρθρου 21 παρ. 1 Σ. για την οικογένεια και την μητρότητα.
Συναφώς επισημαίνεται ότι στην ομόφωνη, όμοιου περιεχομένου απόφαση 387/2019, τρίτη κατά σειρά του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πατρών, το οποίο δίκασε με την ίδια σύνθεση κατά τα δύο τρίτα σε σχέση με εκείνη της απόφασης 398/2018, συμπεριλαμβανομένης της εισηγήτριας, προστέθηκε σε αυτό το σημείο το εξής νέο επιχείρημα: «Άλλωστε, δεν αντίκειται η απόκτηση τέκνου μέσω της μεθόδου της δανεικής μήτρας στο συμφέρον του παιδιού, όταν η βιολογική του μητέρα είναι 55 ετών, δοθέντος μάλιστα ότι στην υιοθεσία το ανώτατο όριο της ηλικίας αυτού που υιοθετεί ανήλικο τέκνο ανέρχεται στο εξηκοστό έτος», κατά ΑΚ 1453, υπονοώντας ότι η υιοθεσία αποτελεί ουσιωδώς συγκρίσιμη, εναλλακτική περίπτωση, με την ΥΙΑ υπό τη μέθοδο της παρένθετης μητρότητας.
Η νομολογία αυτή, όπως και η απόφαση του Εφετείου Αθηνών 5887/2018, η οποία δέχθηκε ότι μπορεί να γίνει δεκτή αίτηση για μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση και χωρίς την συμβολαιογραφική συναίνεση του θανόντος συζύγου ή συντρόφου, την οποία ωστόσο ρητά απαιτεί το άρθρο ΑΚ 1457, έχει επικριθεί ότι με ευκολία παραμερίζει αυστηρές, αναγκαστικού δικαίου προϋποθέσεις προ της ικανοποιήσεως της επιθυμίας των αιτουσών για την απόκτηση τέκνου[33]. Προστίθεται ότι το φαινόμενο δεν είναι καινούριο καθώς έχει παρατηρηθεί ήδη και στην εφαρμογή των διατάξεων για την υιοθεσία, όπου επίσης σημειώνεται μία νομολογιακή τάση υπέρβασης του ανώτατου ηλικιακού ορίου, καθώς και των ανώτατων ορίων διαφοράς ηλικίας[34]. Για παράδειγμα, η κατά ΑΚ 1544 εδ. α΄ διάταξη ορίζει ότι αυτός που υιοθετεί ανήλικο δεν πρέπει να είναι μεγαλύτερος από τον υιοθετούμενο περισσότερο από πενήντα χρόνια, διάταξη που έχει κριθεί, στην απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αγρινίου 5/2017, πως διατηρεί τη σχετική και επιβοηθητική της σημασία, ενώ δεν πρέπει να ερμηνευθεί ως αυστηρή προϋπόθεση της υιοθεσίας, ούτε να θεωρηθεί ότι καθιερώνει απαράβατο τυπικό κώλυμα υιοθεσίας.
Στη συνέχεια, η απόφαση 398/2018 Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πατρών ορίζει τα εξής: «Μολονότι λοιπόν η 54 ετών αιτούσα αδυνατεί να κυοφορήσει, ευρίσκεται ακόμη σε φυσική ηλικία αναπαραγωγής. Επομένως, η ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή με τη μέθοδο της παρένθετης μητρότητας δεν εμποδίζεται στην προκειμένη περίπτωση από το γεγονός ότι η ηλικία της αιτούσας υπερβαίνει κατά τέσσερα έτη το προβλεπόμενο από τη διάταξη του άρθρου 4§ 1 του Ν. 3305/2005 ανώτατο όριο των πενήντα ετών, διότι πρέπει κατά τελολογική συστολή του εδαφίου β της προαναφερθείσας διάταξης, να εφαρμοσθεί εκείνη του πρώτου εδαφίου του ίδιου άρθρου, ερμηνευόμενη υπό το φως του άρθρου 5§1 Σ. για το δικαίωμα στην αναπαραγωγή ως έκφραση της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας, αφού δε συντρέχουν μάλιστα in concreto οι προειρημένοι κίνδυνοι, στην αποφυγή των οποίων αποσκοπεί το άρθρο 4 Ν. 3305/2005», δηλαδή αυξημένοι κίνδυνοι για την υγεία της γυναίκας και το συμφέρον του παιδιού[35]. Έχει επισημανθεί ότι δεν είναι σαφές ποιες ακριβώς περιπτώσεις οι αποφάσεις αυτής της νομολογίας θεωρούν εξαιρετέες από το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 4 παρ. 1 εδ. β[36]. Σε κάθε περίπτωση, η νομολογία θα μπορούσε να υιοθετήσει μία πιο ξεκάθαρη διατύπωση για την απαιτούμενη προϋπόθεση να είναι η γυναίκα σε ηλικία αναπαραγωγής. Πάντως, η απόφαση 387/2019 αποσαφηνίζει ότι μη εξαιρετέες είναι οι γυναίκες «οι οποίες μολονότι έχουν υπερβεί το πεντηκοστό αλλά όχι το πεντηκοστό πέμπτο έτος της ηλικίας τους, ευρίσκονται ακόμη σε φυσική ικανότητα αναπαραγωγής, υπό την προεκτεθείσα και διατυπούμενη στην εισηγητική έκθεση έννοια του ακραίου ορίου εμμηνόπαυσης για τον ελληνικό γυναικείο πληθυσμό, αλλά δεν μπορούν να κυοφορήσουν για ιατρικούς λόγους».
Εξάλλου, το Πολυμελές Πρωτοδικείο Ηρακλείου με την απόφαση 14/2019 ανασκεύασε με ρητό και συστηματικό τρόπο τις θέσεις της απόφασης 398/2018[37]. Ειδικότερα, κρίθηκε ότι από τη σαφή διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1β του Ν. 3305/2005 προκύπτει πως δεν υφίσταται κενό δικαίου (πόσο μάλλον συγκεκαλυμμένο), για το οποίο προσιδιάζει η τελολογική συστολή. Παράλληλα, η θεωρία υποστήριξε την άποψη ότι μια απλή ανάγνωση του (πολύ δυσάρεστου) ιστορικού της απόφασης αυτής επιτρέπει το συμπέρασμα ότι η συστολή επιβλήθηκε πρωτίστως για λόγους επιείκειας, έτσι ώστε θα ήταν μάλλον ορθότερο η σχετική κρίση να έχει στηριχθεί στα δεδομένα της κρινόμενης περίπτωσης (με τις ιδιαιτερότητες αυτής), θεμελιούμενη κατά διαφορετικό τρόπο. Η απάντηση στον δικαστικό αντίλογο δόθηκε σύντομα, με την απόφαση 387/2019 Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πατρών, κατά την οποία η εν λόγω συστολή αποτελεί stricto sensu ερμηνεία της ενιαίας ρύθμισης του άρθρου 4 παρ. 1 του Ν. 3305/2005 και όχι praeter legem, δίχως να διαπιστώνεται και να πληρείται εν προκειμένω συγκεκαλυμμένο κενό.
Το Πολυμελές Πρωτοδικείο Ηρακλείου διαφώνησε και ως προς την άλλη διατύπωση της απόφασης 398/2018, τη σχετική με την ερμηνεία νομοθετικής διάταξης υπό το φως του Συντάγματος. Ανέφερε ότι αν η σαφής διάταξη (νόμου) είναι αντισυνταγματική, απλώς δεν θα εφαρμοστεί. Διαφορετικά, αν ο δικαστής ερμηνεύσει σύμφωνα με το Σύνταγμα διάταξη που έχει εντελώς σαφές νόημα, θα πρόκειται για «ψευδοερμηνεία» και κυρίως για υποκατάσταση του ερμηνευτή του δικαίου σε αρμοδιότητες που ανήκουν από το Σύνταγμα στον νομοθέτη ενώ το εδ. β του άρθρου 4 παρ. 1 του Ν. 3305/2005 είναι σαφές, και δεν τίθεται ζήτημα ερμηνείας σύμφωνα με το Σύνταγμα, αλλά μόνο περίπτωση μη εφαρμογής.
Το δικαστήριο κατέληξε ότι η θέσπιση περιορισμών στην απόκτηση απογόνων δεν είναι αντίθετη με το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος. Ο λόγος είναι ότι στην ελευθερία αυτή ο κοινός νομοθέτης μπορεί να επιβάλει περιορισμούς σαν την προστασία του τέκνου που πρόκειται να γεννηθεί με ΙΥΑ, οι οποίοι είναι συνταγματικώς επιτρεπτοί εφόσον δικαιολογούνται από αποχρώντες λόγους δημοσίου ή κοινωνικού συμφέροντος, ορίζονται γενικά και κατά τρόπο αντικειμενικό και τελούν σε συνάφεια προς το αντικείμενο και τον χαρακτήρα της προκειμένης περίπτωσης της ΙΥΑ. Έκανε και μία επίκληση της απόφασης 275/2016 του Εφετείου Πειραιώς, το οποίο έκρινε ότι ζήτημα αντισυνταγματικότητας δεν τίθεται ως προς την θέσπιση ηλικιακού ορίου για την γυναίκα σε αντίθεση με τον άνδρα, εφόσον είναι διαφορετική η διάρκεια της φυσικής ικανότητας αναπαραγωγής των δύο φύλων, και ότι τυχόν επανακαθορισμός του ανώτατου ορίου ηλικίας για την γυναίκα σε μεγαλύτερο ηλικιακό όριο είναι θέμα του απλού νομοθέτη.
Εκτιμάται ότι το Πολυμελές Πρωτοδικείο Ηρακλείου δεν απέφυγε το εννοιοκρατικό πνεύμα, στην προσπάθειά του να ανασκευάσει την δεύτερη κατά σειρά απόφαση του δικαστηρίου των Πατρών, της οποίας το διατακτικό επιχειρήθηκε να βασιστεί σε μία ήπια αιτιολογία. Η νεότερη από τις δύο αντικρουόμενες αποφάσεις δεν είναι πειστική, εφόσον παρά το τεκμήριο της συνταγματικότητας των διατάξεων νόμου, δεν είναι αδύνατο ο δικαστής να κρίνει μία ασαφή διάταξη ως αντισυνταγματική. Τέλος, το γεγονός ότι και η νομολογία και η θεωρία έχουν κάνει χρήση μόνον της διάταξης του άρθρου 5 παρ. 1 του Συντάγματος ως βάσης για το δικαίωμα στην αναπαραγωγή, αντί και ενός ευρύτερου συνταγματικού θεμελίου με βάση όσα προαναφέρθηκαν, διευκόλυνε το δικαστήριο αυτό να στηρίξει το διατακτικό του σε ρητά προβλεπόμενους στο Σύνταγμα περιορισμούς για το επίμαχο δικαίωμα.
ΣΤ. Ορολογική και νομική αποτίμηση της παρένθετης μητρότητας
Η θεωρία και οι εθνικές νομοθεσίες χρησιμοποιούν τον όρο «μητέρα» για την γενετική μητέρα και την παρένθετη, πράγμα που σημαίνει ότι προκύπτει ένα μάλλον συγκεχυμένο και αρκετά δεκτικό διαφόρων ερμηνευτικών προσεγγίσεων θεσμικό πλαίσιο. Παρόμοιες παρατηρήσεις αρμόζουν για τη χρήση της έκφρασης «βιολογική μητέρα», η οποία φαίνεται να επιφυλάσσεται στην γενετική μητέρα, και από τη θεωρία και από την νομολογία όπως έχει επισημανθεί. Υπάρχει η αντίληψη ότι η γυναίκα που κυοφορεί δεν είναι η βιολογική μητέρα αφού δεν χρησιμοποιήθηκε δικό της ωάριο, δεδομένου ότι απαγορεύεται η πλήρης υποκατάσταση στην μητρότητα και επομένως το ωάριο που χρησιμοποιείται μπορεί να προέρχεται είτε από την ενδιαφερόμενη γυναίκα η οποία δεν μπορεί να κυοφορήσει για ιατρικούς λόγους είτε από τρίτη γυναίκα (δωρεά ωαρίων). Στην πραγματικότητα πρόκειται για ένα στένεμα της χρησιμοποιούμενης έννοιας καθώς οι βιολογικές μητέρες είναι δύο. Πράγματι, η κυοφόρος έχει, κατά ένα μέρος της διαδικασίας που οδηγεί στη γέννηση, ορισμένη βιολογική σχέση με το έμβρυο. Επομένως, η γενετική μητέρα και η κυοφόρος δικαιούνται να μοιράζονται λίγο-πολύ όχι μόνον τον όρο «μητέρα» λόγω της «μητρότητας ωαρίου» και της «μητρότητας μήτρας» αντίστοιχα[38], αλλά και το σύνθετο «βιολογική μητέρα».
Είναι επίσης αξιοσημείωτο ότι ο όρος «κυοφόρος» είναι από πολλές πλευρές κατάλληλος για να αποδοθεί εννοιολογικά το φαινόμενο της παρένθετης μητρότητας. Αποβαίνει ορθότερος από την έκφραση «παρένθετη μητέρα», η οποία έχει ένα συγκριτικό προβάδισμα στην χρήση. Παράλληλα, χρησιμοποιείται και η έκφραση «φέρουσα μητέρα», έναντι της οποίας υπερτερεί ο όρος «κυοφόρος» κατά τον μονολεκτικό του χαρακτήρα. Επιπλέον, συνιστάται να γενικευθεί η χρήση της ονομασίας «υποβοηθούμενη μητέρα», προερχόμενης από τη θεωρία, η οποία κάνει λόγο και για «επίδοξη (υποβοηθούμενη) μητέρα»[39]. Πρόκειται για μία έκφραση κυριολεκτική, η οποία πέραν των άλλων παρουσιάζει το πλεονέκτημα ότι είναι κοντά στη νομοθετική έκφραση του «υποβοηθούμενου προσώπου» και σε αντιστοιχία με τον σχετικό, επίσημο όρο «ΙΥΑ».
Αναφορικά με το ζήτημα των εγγυήσεων για την παρένθετη μητρότητα, εκτιμάται ότι είναι θέμα αρχής η αναγωγή στις ίδιες τις συνταγματικές βάσεις του γενικού δικαιώματος κάθε ανθρώπου στην αναπαραγωγή, όπως προκύπτει τόσο από την θεωρία[40] όσο και από την νομολογία. Επιπλέον, έχει αναδυθεί ένα ειδικό θεμελιώδες δικαίωμα αλτρουισμού, ο οποίος επιδεικνύεται εμπράκτως και δη παρατεταμένα από την παρένθετη μητέρα προς την υποβοηθούμενη. Πρόκειται για ένα κλασικό δικαίωμα αλληλεγγύης, όπως αυτός ο τεχνικός όρος ξεκίνησε να εφαρμόζεται αρχικά για τα θεμελιώδη δικαιώματα της τρίτης γενιάς. Με άλλα λόγια, δεν πρέπει να προκαλείται σύγχυση από την χρήση του όρου «αλτρουισμός» (αλληλεγγύη) για να υποδηλωθεί ότι σε ορισμένες περιπτώσεις πράγματι είναι ανιδιοτελής η προσφορά της φέρουσας μητέρας (π.χ. της θείας του κυοφορουμένου) και όχι επαγγελματική.
Είναι επίσης αξιοσημείωτο ότι είναι θετική η τάση της σταδιακής νομικής απελευθέρωσης του θεσμού της παρένθετης μητρότητας, η οποία έχει σημειωθεί τα τελευταία χρόνια. Αυτό προκύπτει από νομοθετικά δεδομένα, όπως η κατάργηση της απαίτησης για κατοικία στην Ελλάδα σωρευτικά για τη γενετική μητέρα και την κυοφόρο, και νομολογιακά, σαν την παράκαμψη του ανώτατου ηλικιακού ορίου για τη γενετική μητέρα. Τα πρόσφατα ιατρικά επιτεύγματα και οι βιοτεχνολογικές εξελίξεις, όπως η μέθοδος της κρυοσυντήρησης γενετικού υλικού η οποία έτυχε να συνδυαστεί με την πρώτη υπόθεση νομολογιακής παράκαμψης του ηλικιακού ορίου της υποβοηθούμενης μητέρας όπως έχει επισημανθεί, έχουν σε σημαντική έκταση συμβάλει στην ανάδειξη της σκοπιμότητας μεταβολής του θεσμικού πλαισίου. Για αυτό και παράγοντες, όπως η Εθνική Αρχή ΙΥΑ, έχουν αναπτύξει κινητικότητα για την αλλαγή του ορίου αυτού.
Ζ. Το φαινόμενο του υποδιπλασιασμού σε σύγκριση με το φαινόμενο του διπλασιασμού
Από την ανάλυση των παραπάνω ευρημάτων προκύπτει ότι παραδοσιακά η μέθοδος της παρένθετης μητρότητας συνοδεύεται από μία τάση επαύξησης, ακριβέστερα διπλασιασμού, προσώπων και ρόλων στη σχετική διαδικασία. Αυτό όμως που επιπλέον προκύπτει είναι ότι υπάρχει και μία δεύτερη τάση, αντίρροπη της πρώτης χωρίς να την αναιρεί. Πρόκειται για μία ροπή υποδιπλασιασμού, δηλαδή ελάττωσης στο ήμισυ, διάφορων ήδη εν χρήσει δεδομένων ποσοτικού χαρακτήρα. Στο πλαίσιο αυτής της νεοπαγούς δυναμικής, παρατηρείται ότι με την ανάδυση ανώτατου ηλικιακού ορίου, μόλις 45 ετών για την παρένθετη μητέρα, πλέον η γιαγιά του μελλοντικού τέκνου, η οποία κατά τη διαδεδομένη κοινωνική αντίληψη θεωρείται ότι βλέπει το εγγόνι της ως «δύο φορές παιδί της», έχει χάσει τη δυνατότητα να λειτουργήσει και ως κυοφόρος. Προκύπτει επομένως μία πιθανή μετατόπιση της ανάθεσης του επίμαχου ρόλου σε μία άλλη μητέρα, που να πληροί τις νόμιμες προϋποθέσεις, όπως ενδέχεται να είναι η τυχόν θεία του παιδιού. Συνεπώς, προκύπτει στην πράξη μία ελάττωση, περίπου στο ήμισυ, της ηλικίας της γυναίκας που είναι πιθανόν να επιφορτιζόταν το βάρος της κυοφόρου, πριν από την κρίσιμη νομοθετική μεταβολή. Άλλη περίπτωση υποδιπλασιασμού προκύπτει με την παράλληλη καινοτομία του Κώδικα ΙΥΑ ως προς το δικαίωμα στον περιορισμό του ενδεχομένου πολύδυμης κυήσεως με τη μέθοδο παρένθετης μητρότητας. Η σχετική ρύθμιση είναι επιτυχής μεταξύ άλλων διότι διευκολύνει την λειτουργία της φέρουσας μητέρας. Σε κάθε περίπτωση, επιδιώκεται να ελαττωθεί ο αριθμός των κυοφορούμενων από (τουλάχιστον) δύο σε ένα.
Επιπροσθέτως, διευκρινίζεται ότι το φαινόμενο του υποδιπλασιασμού αποτελεί μία πρόσφατη τάση στην ελληνική κοινωνική πραγματικότητα, η οποία έχει προηγούμενο στη σχετική νομοθεσία. Αυτό προκύπτει από την θέσπιση του δικαιώματος της άγαμης (μοναχικής) γυναίκας που αδυνατεί για ιατρικούς λόγους να τεκνοποιήσει, να προσφύγει στην ΙΥΑ, πράγμα που συνεπάγεται ότι θα αποκτήσει ένα τέκνο με νομικά μόνο έναν γονέα, δηλαδή την ίδια.
Εξάλλου, αυτή η ποσοτική ανάλυση της παρένθετης μητρότητας θα μπορούσε να προβληθεί σε μία περαιτέρω προβληματική. Πρόκειται για το προαναφερθέν ζήτημα της εφαρμογής της αρχής της επιείκειας, ιδίως προκειμένου για άτεκνο ζευγάρι που έχει ήδη χάσει τουλάχιστον ένα τέκνο, όπως στην περίπτωση της απόφασης 398/2018 του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πατρών.
Στο πλαίσιο της παρούσας προσέγγισης παρατηρείται ότι η επιείκεια είναι μία κλασική θεμελιώδης αρχή του δικαίου, η οποία έχει έντονο το μαθηματικό στοιχείο. Το επίθετο «επιεικής» παραβάλλεται με την αρχαιοελληνική λέξη «εικός», που προέρχεται από το ρήμα «έοικα» που σημαίνει «μοιάζω»[41]. Από την ετυμολογία καταδεικνύεται ότι επιείκεια σημαίνει εξομοίωση δύο μεγεθών που είναι πιθανό και εύλογο να εξισωθούν, με τη λήψη του σχετικού επιεικούς μέτρου. Επομένως, η αρχή αυτή συνδέεται εγγενώς με τη γενικότερη αρχή της ισότητας[42].
Όσον αφορά την ΙΥΑ, η έννοια της εξομοίωσης είναι πρόδηλη μεταξύ της φυσικής αναπαραγωγής και της τεχνητής γονιμοποίησης με βάση την αρχή της ιατρικής αναγκαιότητας. Εκτιμάται, λοιπόν, ότι το πνεύμα της επιείκειας θα έπρεπε να διαποτίζει γενικά το νομικό σύστημα της ΙΥΑ και ιδιαίτερα την κατεξοχήν ιδιάζουσα μέθοδο της παρένθετης μητρότητας, η οποία άλλωστε προσκρούει μέχρι και στην απόλυτη απαγόρευση σε διάφορες έννομες τάξεις. Η προτεινόμενη διείσδυση της αρχής αυτής στο σύστημα της ΙΥΑ βρίσκει και κάποια ερείσματα στη θεωρία, στο μέτρο που εκείνη διαβλέπει ότι η ΙΥΑ έχει σκοπούς πρωτίστως ατομοκεντρικούς (υπέρ π.χ. της επίδοξης υποβοηθούμενης μητέρας) ενώ το εμπλεκόμενο τέκνο, σε αντίθεση με το θεσμό της υιοθεσίας, δεν υπάρχει ακόμη[43]. Η επιείκεια εξ ορισμού συνεπάγεται έναν διπλασιασμό, με την έννοια της εξίσωσης δύο συγκρινόμενων, παρόμοιων μεγεθών και, ειδικά στο πλαίσιο της ΙΥΑ, είναι σύμφυτη ιδίως με την παρένθετη μητρότητα. Ο λόγος είναι ότι αυτή η μέθοδος είναι συνδεδεμένη με εκφάνσεις μητρότητας και διαθέσιμη για γυναίκες που αδυνατούν να μείνουν έγκυοι και να γεννήσουν ένα παιδί, ακόμη και αν υποβληθούν στις πιο προηγμένες τεχνικές εξωσωματικής γονιμοποίησης, πράγμα που σημαίνει ότι προκύπτει μία περίπτωση επαύξησης (διπλασιασμού) της ιατρικής αναγκαιότητας, δηλαδή και έναντι της φυσικής αναπαραγωγής και έναντι άλλων μεθόδων ΙΥΑ.
Η. Επίλογος: Προς περαιτέρω καθιέρωση θεμελιωδών δικαιωμάτων
Ενδείκνυται η ανάληψη περαιτέρω νομοθετικής πρωτοβουλίας, ιδίως όσον αφορά την πλήρη κατάργηση του ηλικιακού ορίου των 50 ετών, όπως άλλωστε και του ανώτατου ορίου ηλικίας για την παρένθετη μητρότητα. Συνιστάται να συνεχιστεί η πορεία προς την ευρύτερη καθιέρωση της εγγύησης της παρένθετης μητρότητας δυνάμει γενικών αρχών, όπως η αλληλεγγύη και η επιείκεια, στην τρέχουσα εποχή των θεμελιωδών δικαιωμάτων τέταρτης γενιάς. Θα μπορούσε να γίνεται και ρητή χρήση του όρου «δικαίωμα» για τις δυνατότητες οι οποίες καθιερώνονται, πράγμα το οποίο ακόμη είναι το ζητούμενο.
Η παρατήρηση για την σκοπιμότητα περαιτέρω αναγνώρισης δικαιωμάτων, ιδίως ελευθεριών, ισχύει ιδιαίτερα για μία Πολιτεία της οποίας το ισχύον Σύνταγμα έχει καθιερώσει ρητά την «αξία», και όχι κατά τα διεθνή ειωθότα την «αξιοπρέπεια», του ανθρώπου ως την πρωταρχική της υποχρέωση. Γενικότερα είναι αξιοσημείωτο ότι αν οι θέσεις των οπαδών του φυσικού δικαίου ήλθαν στην επικαιρότητα μετά τον Δεύτερο Παγκόσμιο Πόλεμο κατόπιν των μαζικών και σοβαρών παραβιάσεων των ανθρωπίνων δικαιωμάτων που αυτός συνεπήχθη, αργότερα η συναφής προβληματική έχει δεχθεί μία ιδιαίτερη ώθηση με την ανάδυση ενός πρωτότυπου φόρουμ διεπιστημονικού διαλόγου για ζητήματα ηθικής, όπως είναι η βιοηθική[44]. Ο θεσμός της παρένθετης μητρότητας αναδεικνύει ένα νέο κύμα συμπληρωματικών δικαιωμάτων, στην υπηρεσία του ανθρώπου, με καταλύτη τον ιατρό. Επιπλέον, ο θεσμός αυτός προάγει τη δημοκρατία, ως προς την ανθρώπινη αναπαραγωγή. Η αρχή της κυριαρχίας του λαού γεννήθηκε όχι με το όνομα «δημοκρατία» αλλά «ισονομία», για τους άνδρες πολίτες στην αρχαία Αθήνα, και σήμερα θέτει τις γυναίκες στο προσκήνιο…
[1] A. Maniatis, An Introduction to Bioethical Rights, 10th Annual Conference of the EuroMed Academy of Business, 2017, pp. 885-898.
[2] Δ. Ψαρούλης / Π. Βούλτσος, Ιατρικό Δίκαιο. Στοιχεία Βιοηθικής, University Studio Press, 2010, σ. 110.
[3] Δ. Ψαρούλης / Π. Βούλτσος, Ιατρικό Δίκαιο. Στοιχεία Βιοηθικής, op. cit., σ. 110.
[4] Ε. Βαγδατλή-Τσικοπούλου, Βιοηθική, Εκδόσεις Αθανασίου Αλτιντζή, Θεσσαλονίκη 2010, σ. 93.
[5] Ι. Κριάρη, Τεχνολογίες υποβοηθούμενης τεκνοποιίας και θεμελιώδη δικαιώματα – Νομοθετικές και νομολογικές εξελίξεις στην Ελλάδα και την αλλοδαπή, op. cit., σ. 81.
[6] Β. Περάκη, Παρατηρήσεις. Το ανώτατο ηλικιακό όριο στην ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή, ΝοΒ, 2019, τόμος 65, σ. 460 επ., υποσ. 11.
[7] Μ. Μαροπούλου, Grèce, le prix d’un enfant / Public Sénat, 7/3/2016. Η γαλλική οπτική της ελληνικής παρένθετης μητρότητας: κριτικές επισημάνσεις, θεωρητικές προεκτάσεις, Βιοηθικά, 2017, Τόμος 3 Τεύχ. 2, σ. 65, Grèce, le prix d’un enfant/ Public Sénat, 7/3/2016. Greek surrogate motherhood from the French point of you: Critical enquiries and theoretical perspectives. | Μαροπούλου (Marina Maropoulou) | Bioethica (ekt.gr)
[8] Μ. Μαροπούλου, Grèce, le prix d’un enfant / Public Sénat, 7/3/2016. Η γαλλική οπτική της ελληνικής παρένθετης μητρότητας: κριτικές επισημάνσεις, θεωρητικές προεκτάσεις, op. cit., σ. 65.
[9] Μ. Μαροπούλου, Grèce, le prix d’un enfant / Public Sénat, 7/3/2016. Η γαλλική οπτική της ελληνικής παρένθετης μητρότητας: κριτικές επισημάνσεις, θεωρητικές προεκτάσεις, op. cit., σ. 65.
[10] Ι. Κριάρη, Τεχνολογίες υποβοηθούμενης τεκνοποιίας και θεμελιώδη δικαιώματα – Νομοθετικές και νομολογιακές εξελίξεις στην Ελλάδα και την αλλοδαπή, σε Φ. Παναγοπούλου-Κουτνατζή (Επιμ.), Ηθική Δεοντολογία της Υγείας. Liber amicorum Ελένης Βαλάσση-Αδάμ, 2012, σ. 80, όπου παραπομπή σε: Semaine Juridique, 1991, 21752 (377).
[11] Μ. Μαροπούλου, Grèce, le prix d’un enfant / Public Sénat, 7/3/2016. Η γαλλική οπτική της ελληνικής παρένθετης μητρότητας: κριτικές επισημάνσεις, θεωρητικές προεκτάσεις, op. cit., σ. 65.
[12] Α. Μανιάτης, Εισαγωγή στο Δίκαιο της Μόδας Μέρος Α’, Δικηγορική Επικαιρότητα, 2019, σ. 20, http://dspeiraia.gr/magazines/Teuxos_143.pdf
[13] Μ. Μαροπούλου, Grèce, le prix d’un enfant / Public Sénat, 7/3/2016. Η γαλλική οπτική της ελληνικής παρένθετης μητρότητας: κριτικές επισημάνσεις, θεωρητικές προεκτάσεις», op. cit., σ. 61.
[14] Μ. Μαροπούλου, «Grèce, le prix d’un enfant / Public Sénat, 7/3/2016. Η γαλλική οπτική της ελληνικής παρένθετης μητρότητας: κριτικές επισημάνσεις, θεωρητικές προεκτάσεις, op. cit., σ. 62.
[15] Β. Νικολάου, Ζητείται νέα γυναίκα για να γεννήσει το παιδί μας, Ελεύθερος Τύπος, Μεγάλο Σάββατο 11 – Κυριακή του Πάσχα 12 Απριλίου 2015, σ. 26.
[16] D. Borillo, Bioéthique, À savoir, Éditions Dalloz 2011, p. 61.
[17] Α. Καρακατσάνης, Ατομικό Εργατικό Δίκαιο, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή 1990.
σ. 25.
[18] Α. Μανιάτης, Εργατική Αρχή και Σύνταγμα, e-ΘΕΜΙΣ, May 20 2019, https://www.ethemis.gr/nomologia/2019/05/20/εργατική-αρχή-και-σύνταγμα.html
[19] Π. Αγαλλοπούλου, Κώδικας Δεοντολογίας Ιατρικώς Υποβοηθούμενης Αναπαραγωγής, Βιοηθικά, 3 (2) Σεπτέμβριος, 2017, σ. 1, https://ejournals.epublishing.ekt.gr/index.php/bioethica/article/view/19727/17253
[20] Ι. Κριάρη, Τεχνολογίες υποβοηθούμενης τεκνοποιίας και θεμελιώδη δικαιώματα – Νομοθετικές και νομολογιακές εξελίξεις στην Ελλάδα και την αλλοδαπή, op. cit., σσ. 82-83.
[21] Μ. Μαροπούλου, Grèce, le prix d’un enfant / Public Sénat, 7/3/2016. Η γαλλική οπτική της ελληνικής παρένθετης μητρότητας: κριτικές επισημάνσεις, θεωρητικές προεκτάσεις, op. cit., σσ. 66-67.
[22] D. Borillo, Bioéthique, op. cit., p. 121.
[23] Ε. Βαγδατλή-Τσικοπούλου, Βιοηθική, op. cit., σ. 90.
[24] Ε. Βαγδατλή-Τσικοπούλου, Βιοηθική, op. cit., σ. 90.
[25] Ε. Βαγδατλή-Τσικοπούλου, Βιοηθική, op. cit., σ. 90.
[26] Ε. Βαγδατλή-Τσικοπούλου, Βιοηθική, op. cit., σσ. 90-91.
[27] Ε. Βαγδατλή-Τσικοπούλου, Βιοηθική, op. cit., σ. 88.
[28] Π. Αγαλλοπούλου, Κώδικας Δεοντολογίας Ιατρικώς Υποβοηθούμενης Αναπαραγωγής, op. cit., σ. 2.
[29] Ι. Πουλής / Ευ. Βλάχου, Βιοηθική. Δεοντολογία και Νομοθεσία στις Επιστήμες Υγείας, Κωνσταντάρας Ιατρικές Εκδόσεις, 2016, σσ. 27, 28.
[30] Εθνική Αρχή ΙΥΑ, Νέα ανακοίνωση της Αρχής σχετικά με την αντιμετώπιση του ανώτατου ορίου ηλικίας των 50 ετών ενόψει των έκτακτων συνθηκών της πανδημίας, http://eaiya.gov.gr/
[31] Α. Γιαννουλίδου, Η αιτία του νόμου, είναι η ψυχή του νόμου, Τα Νέα Σαββατοκύριακο, 26-27 Ιανουαρίου 2019, σ. 54.
[32] Β. Περάκη, Παρατηρήσεις. Το ανώτατο ηλικιακό όριο στην ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή, op. cit., σ. 464.
[33] Β. Περάκη, Παρατηρήσεις. Το ανώτατο ηλικιακό όριο στην ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή, op. cit., σ. 465.
[34] Β. Περάκη, Παρατηρήσεις. Το ανώτατο ηλικιακό όριο στην ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή, op. cit., σ. 465.
[35] Μ. Μουστάκα, Δικαίωμα στη μητρότητα μετά τα 50, Τα Νέα Σαββατοκύριακο, 26-27 Ιανουαρίου 2019, σ. 54.
[36] Β. Περάκη, Παρατηρήσεις. Το ανώτατο ηλικιακό όριο στην ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή, op. cit., σ. 465.
[37] Ν. Ευ. Λιμπαντούδη, Πολυμελές Πρωτοδικείο Ηρακλείου Αριθ. 14/2019 – Παρουσίαση απόφασης, βιο-νομικά bio-juria, 2020, Τεύχ. 2, σ. 47 επ.
[38] Ε. Βαγδατλή-Τσικοπούλου, Βιοηθική, op. cit., σ. 90.
[39] Β. Περάκη, Παρατηρήσεις. Το ανώτατο ηλικιακό όριο στην ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή, op. cit., σ. 463.
[40] N. Pikrammenou, Reproductive Tourism in Europe: Legal and Ethical Issues. The cases of Sweden and Greece, Upsala Universitet European Master’s Degree in Human Rights and Democratisation 2013-2014, 2014, https://www.constitutionalism.gr/wp-content/uploads/2014/08/2014_Pikramenou-Nicole_Reproductive-tourism.pdf
[41] Α. Μανιάτης, Ο εκσυγχρονισμός του Δημοσίου Λογιστικού. Συμβολή στο Διοικητικό Δίκαιο, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή 2011, σ. 312.
[42] A. Maniatis, Équité et proportionnalité, AIDH, Volume VII 2012-2013, Sakkoulas Publications Athens-Thessaloniki, L.G.D.J. 2014, p. 885.
[43]Β. Περάκη, Παρατηρήσεις. Το ανώτατο ηλικιακό όριο στην ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή, op. cit., σ. 465.
[44] Α. Μανιάτης, Δίκαιο και ηθική κατά τη Φιλοσοφία του Δικαίου, Φιλοσοφείν: επιστήμη, εύνοια, παρρησία, Ιούνιος 2020, Τεύχ. 22, σ. 242.
