Αριθμ. 2827/2008
Προεδρεύων:
Π.Λεβενιώτης, Πρωτοδίκης
Δικηγόρος:Α.Αναστασοπούλου
Κατά το άρθρο 1458 ΑΚ η γυναίκα που επιθυμεί να αποκτήσει τέκνο αλλά ειναι ιατρικώς αδύνατο να κυοφορήσει, μπορεί με αίτησή της να ζητήσει από το δικαστήριο άδεια για να αποκτήσει τέκνο με μεταφορά στο σώμα άλλης γυναίκας γονιμοποιημένων ωαρίων ξένων προς την ίδια. Προϋπόθεση της δικαστικής άδειας η έγγραφη χωρίς αντάλλαγμα συμφωνία αυτών και του συζύγου της δευτέρας, αν είναι έγγαμη καθώς και η υγεία της παρενθέτου γυναικός, η οποία πρέπει να είναι κατάλληλη προς κυοφορία. Αναλογική εφαρμογή του ανωτέρου κανόνα δικαίου σε αίτηση άγαμου άνδρα προς το δικαστήριο για παροχή τέτοιας άδειας λόγω του ότι πάσχει από ασθένεια, η οποία καθιστά αδύνατη την τεκνοποίηση με φυσικό τρόπο. Προϋπόθεση η έγγραφη συμφωνία του αιτούντα, της παρένθετης μητέρας και του συζύγου της αν είναι έγγαμη. Γίνεται δεκτή η αίτηση του άνδρα ως νόμω και ουσία βάσιμη.
[…Κατά τις διατάξεις των άρθρων 1455 παρ. 1, 1458 ΑΚ, όπως αυτές τροποποιήθηκαν με το ν. 3089/2002.. “η ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή (τεχνητή γονιμοποίηση) επιτρέπετε μόνο για να αντιμετωπίζεται η αδυναμία απόκτησης τέκνων με φυσικό τρόπο ή για να αποφεύγεται η μετάδοση στο τέκνο σοβαρής ασθένειας. Η υποβοήθηση αυτή επιτρέπεται μέχρι την ηλικία φυσικής ικανότητας αναπαραγωγής του υποβοηθούμενου προσώπου. Η μεταφορά στο σώμα άλλης γυναίκας γονιμοποιημένων ωαρίων, ξένων προς την ιδίαν, και η κυοφορία από αυτή επιτρέπεται με δικαστική άδεια που παρέχεται πριν από τη μεταφορά εφόσον υπάρχει έγγραφη, και χωρίς αντάλλαγμα συμφωνία των προσώπων που επιδιώκουν να αποκτήσουν τέκνο και της γυναίκας που θα κυοφορηθεί, καθώς και του συζύγου της, αν είναι έγγαμη. Η δικαστική άδεια παρέχεται ύστερα από αίτηση της γυναίκας που επιθυμεί να αποκτήσει τέκνο, εφόσον αποδεικνύεται ότι αυτή είναι ιατρικώς αδύνατο να κυοφορήσει και ότι η γυναίκα που προσφέρεται να κυοφορήσει είναι ενόψει της κατάστασης της υγείας της κατάλληλη για κυοφορία”. Σύμφωνα με την κρατούσα άποψη, το δικαίωμα στην τεχνητή αναπαραγωγή κατοχυρώνετε από το άρ. 5 παρ. 1 Σ, οπότε αποκλείεται παραδεκτά μόνο αν συγκρούεται με τα δικαιώματα των άλλων… το Σύνταγμα και τα χρηστά ήθη. Η στάση του ν. 3089/2002 είναι προβληματική από τη σκοπιά του άρθρου 4 Σ, γιατί η παροχή δικαιώματος τεχνητής αναπαραγωγής στην άγαμη μόνη γυναίκα και την ίδια στιγμή η στέρηση του δικαιώματος από τον άγαμο μόνο άνδρα, από τη μία πλευρά, η παροχή δικαιώματος τεχνητής αναπαραγωγής στη γυναίκα που επιζεί και στο σύζυγο ή το σύντροφο της που προαποβιώνει και την ίδια στιγμή η στέρηση του δικαιώματος από τον άνδρα που επιζεί και τη σύζυγο του ή τη σύντροφο του που προαποβιώνει, από την άλλη πλευρά αποτελεί κατάφωρη διακριτική μεταχείριση των ενδιαφερομένων για τη λύση της τεχνητής αναπαραγωγής που δεν δικαιολογείται, κατά τα άρθρο 4 παρ, 3., 4 παρ. 2 Σ. Το κενό αυτό που δημιουργείται ως προς το δικαίωμα τεχνητής, αναπαραγωγής ταυ άγαμου μόνου άνδρα θεραπεύεται με συνολική αναλογία των ΑΚ 1455 [ας τονισθεί ιδιαίτερα, σε σχέση με την παρ. 1 εδ. α, ότι, όπως ακριβώς για την υποβοήθηση της άγαμης μόνης γυναίκας πέρα από τα όρια του φύλου της (με δωρεά σπέρματος), έτσι και για την υποβοήθηση του άγαμου μόνου άνδρα πέρα από τα όρια του φύλου του (με δωρεά ωαρίου και δανεισμό μήτρας) απαιτείται να συντρέχει επίσης ιατρική ανάγκη για υποβοήθηση του επίδοξου μόνου γονέα η οποία δεν θα του επέτρεπε να αναπαραχθεί φυσιολογικά ούτε στο πλαίσιο ζεύγους με πρόσωπο του άλλου φύλου – ο περιορισμός αυτός επιβάλλεται τόσο στην περίπτωση της γυναίκας όσο και στην περίπτωση του άνδρα από το χρηστά ήθη], ΑΚ 1456 και ΑΚ 1458, το δε κενό ως προς το δικαίωμα τεχνητής αναπαραγωγής του άνδρα που επιζεί και της συζύγου ή της συντρόφου του που προαποβιώνει θεραπεύεται με συνολική αναλογία των ΑΚ 1455, ΑΚ 1456, ΑΚ 1457 και ΑΚ 1458. Η αναλογία αυτή επεκτείνεται και στη διάταξη ΚΠολΔ 799 παρ. 1. Αρμόδιο για την έκδοση της δικαστικής άδειας είναι το Μονομελές Πρωτοδικείο στην περιφέρεια του οποίου βρίσκεται η συνήθης διαμονή του αιτούντος ή εκείνης που πρόκειται να κυοφορήσει, στην περίπτωση του άγαμου άνδρα που επιδιώκει τη δικαστική άδεια για τεχνητή αναπαραγωγή με δανεισμό μήτρας η δε αίτηση εκδικάζεται κατά τη διαδικασία της εκούσιος δικαιοδοσίας (Γεωργιάδης- Σταθόπουλος, Αστικός Κώδικας, άρθρα 1457-1458).
Με την κρινόμενη αίτηση, ο αιτών, άγαμος άνδρας, επικαλούμενος την αδυναμία του να αποκτήσει τέκνο με φυσικό τρόπο, ζητά να του χορηγηθεί από το Δικαστήριο η άδεια να προβεί στη μεταφορά στο σώμα της γονιμοποιημένων ωαρίων, ξένων προς την ίδια, προκειμένου να κυοφορήσει το τέκνο που αυτός επιθυμεί, κατόπιν σχετικής συμφωνίας μεταξύ τους χωρίς αντάλλαγμα.
Με αυτά το περιεχόμενο η αίτηση αρμοδίως εισάγεται να συζητηθεί ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού, στην περιφέρεια του οποίου έχει την κατοικία του ο αιτών, κατά την διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρ. 136 ΑΚ, 739, 740 παρ. 1, 742 και 797 ΚΚΠοΔ), δεδομένου ότι έχει τηρηθεί η προδικασία του άρθρου 748 παρ. 2 ΚΠολΔ με επίδοση αντιγράφου της στον Εισαγγελέα Πρωτοδικών Αθηνών (βλ. την υπ` αριθ. 4519 Ε 27-2-2008 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών Π.Κ.) και είναι νόμιμη διότι στηρίζεται στις διατάξεις των άρθρων 1455, 1456, 1457 και 1458 ΑΚ. Επομένως πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω και ως προς την ουσιαστική βασιμότητα της.
Από την ακρόαση την ένορκη κατάθεση του μάρτυρα του αιτούντος που εξετάστηκε στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου και από τα έγγραφα που ο αιτών επικαλείται και νόμιμα προσκομίζει αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Ο αιτών είναι άγαμος άνδρας ο οποίας επιθυμεί να αποκτήσει τέκνο, πλην όμως πάσχει από ολιγοασθενοτερατο-ζωοσπερμία και ως εκ τούτου υφίσταται αδυναμία τεκνοποίησης με φυσικό τρόπο, μη επιδεχόμενα φαρμακευτικής αγωγής (βλ. την από 15-1-2008 βεβαίωση των ιατρών του Ινστιτούτου Γυναικολογίας και Υποβοηθούμενης Αναπαραγωγής…). Με το από 17-1-2008 ιδιωτικό συμφωνητικό, διατυπώθηκε εγγράφως η συμφωνία του με την …και τον σύζυγο της … να κυοφορήσει η πρώτη, ως παρένθετη μητέρα, με ξένα προς την ίδια γονιμοποιημένα ωάρια, το τέκνο του αιτούντος, χωρίς κανένα οικονομικό ή άλλου είδους αντάλλαγμα. Η μέλλουσα παρένθετη μητέρα είναι υγιής και ικανή προς κυοφορία (βλ. την από 29-2-2008 βεβαίωση του μαιευτήρα-γυναικολόγου …). Ο αιτών είναι 43 ετών, ήτοι σε ηλικία φυσικής ικανότητας αναπαραγωγής και έχει ήδη δηλώσει τη συναίνεση του στη διενέργεια κάθε ιατρικής πράξης που αποβλέπει στην υποβοήθηση της ανθρώπινης αναπαραγωγής (βλ. την υπ` αριθ. 27214/14011-2007 πράξη της συμβολαιογράφου Πειραιά Α.Π. το γένος Ν.Τ.). Επομένως η αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή ως βάσιμη και από ουσιαστική άποψη, όπως ορίζεται ειδικότερο στο διατακτικό…]
