Δικαστής: Ι. Βέλλας, Πρόεδρος Εφετών Εισηγήτρια: Κ. Μαυρικοπούλου, Εφέτης Δικηγόρος: Σ. Χρηστακάκης
Με την διάταξη του άρθρου 1400 ΑΚ αντιμετωπίζεται η αδυναμία γυναίκας προς κυοφορία και παρέχεται η δυνατότητα σε αυτή να προσφύγει σε παρένθετε μητέρα προς κυοφορία. Η παρένθετη μητρότητα καλύπτει ιατρική αδυναμία κυοφορίας, η οποία μπορεί να υπάρχει μόνο σε γυναίκα. Η αίτηση άγαμου άνδρα, ανικάνου προς τεκνοποίηση για χορήγηση δικαστικής άδειας για τεκνοποίηση με παρένθετη μητέρα είναι νόμω αβάσιμη. Γύνεται δεκτή έφεση του Εισαγγελέως κατ’ απόφασεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών με την οποία γίνεται δεκτή αίτηση άγαμου άνδρα και χορηγήθηκε άδεια τεκνοποίησης με παρένθετη μητέρα.
Φέρεται προς συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού η από 10.7.2009 και υπ` αύξ. αριθμό καταθέσεως …/13.7.2009 έφεση της Εισαγγελέως Πρωτοδικών Αθηνών κατά της υπ` αριθ. 2827/2008 αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που δίκασε κατά την ειδική διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρα 739, 740 § 1, 742 και 797 ΚΠολΔ), με την οποία παρασχέθηκε στον εφεσίβλητο – αιτούντα η άδεια να προβεί στη μεταφορά στο σώμα της Ε.Χ. συζ. Σ.Σ., γονιμοποιημένων ωαρίων, ξένων προς την ίδια, προκειμένου να κυοφορήσει τέκνο αυτού. Η κρινόμενη έφεση έχει ασκηθεί νομίμως και εμπροθέσμως (η εκκαλουμένη επιδόθηκε στις 11.6.2009 – βλ. προσκ. υπ` αριθ. ……./11.6.2009 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών Π.Κ. – και η έφεση ασκήθηκε στις 13.7.2009) και επομένως πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί περαιτέρω.
Το δικαίωμα στην αναπαραγωγή είναι ένα δικαίωμα συνταγματικά κατοχυρωμένο και, κατά την ορθότερη άποψη, αποτελεί μια ειδικότερη έκφανση του δικαιώματος της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας [Θ. Παπαχρίστου, Εγχειρ. Οικογενειακού Δικαίου (2005), 215, στον ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου VIII2 (2007), Εισαγ. Παρατ. στα άρθρα 1455 – 1460, αρ. 21], που προστατεύεται στο άρθρο 5 § 1 του Συντάγματος. Βέβαια, η σχετική συνταγματική προστασία είναι σχετική, αφού το Σύνταγμα ορίζει ότι «καθένας έχει δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητά του …., εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα και τα χρηστά ήθη». Τίθενται, λοιπόν, περιορισμοί στο δικαίωμα της απόκτησης απογόνων, και τέτοιοι είναι και οι περιορισμοί που περιλαμβάνονται στα άρθρα 1455 ΑΚ και 2 § 3 εδ. 2 και 4 § 1 του ν. 3305/2005. Ο πρώτος από αυτούς τους περιορισμούς είναι η ιατρική αναγκαιότητα που προβλέπεται κατά πρώτο λόγο στο άρθρο 1455 § 1 ΑΚ που ορίζει ότι η τεχνητή γονιμοποίηση επιτρέπεται μόνο για να αντιμετωπίζεται η αδυναμία απόκτησης παιδιών με φυσικό τρόπο, δηλαδή η στειρότητα ή για να αποφεύγεται η μετάδοση στο παιδί σοβαρής ασθένειας. Η υποβοήθηση της ιατρικής αναγκαιότητας επιβλήθηκε από το νομοθέτη για να κάμψει τις αντιρρήσεις όσων τυχόν θα θεωρούσαν τη μη ιατρικά αναγκαία τεχνητή γονιμοποίηση ως αντίθετη με τα «χρηστά ήθη». Σε κάθε περίπτωση πάντως είναι σαφές ότι κατά το άρθρο 1455 § 1 εδ. 1 η υποβοηθούμενη αναπαραγωγή δεν είναι επιτρεπτή όταν γίνεται για άλλους λόγους πέρα από την ιατρική αναγκαιότητα. Στο ως άνω άρθρο υπάρχει ένας άλλος περιορισμός του δικαιώματος απόκτησης απογόνων, που αφορά την ηλικία των ενδιαφερομένων να τεκνοποιήσουν και που φαίνεται να αποσκοπεί στην προστασία των «δικαιωμάτων των άλλων», και εδώ του παιδιού που θα γεννηθεί. Συγκεκριμένα ορίζεται ότι η τεχνητή γονιμοποίηση επιτρέπεται μόνο μέχρι την ηλικία της φυσικής ικανότητας αναπαραγωγής του υποβοηθούμενου προσώπου. Κατά το άρθρο 1458 ΑΚ η παρένθετη μητρότητα, δηλαδή η μεταφορά γονιμοποιημένων ωαρίων στο σώμα άλλης γυναίκας, ξένων προς την ίδια, και η κυοφορία από αυτή επιτρέπεται με δικαστική άδεια, που παρέχεται πριν από τη μεταφορά, εφόσον υπάρχει έγγραφη και χωρίς αντάλλαγμα συμφωνία των προσώπων που επιδιώκουν να αποκτήσουν τέκνο και της γυναίκας που θα κυοφορήσει, καθώς και του συζύγου της, αν είναι έγγαμη. Η δικαστική άδεια παρέχεται ύστερα από αίτηση της γυναίκας που επιθυμεί να αποκτήσει τέκνο, εφόσον αποδεικνύεται ότι αυτή είναι ιατρικώς αδύνατο να κυοφορήσει και ότι η γυναίκα που προσφέρεται να κυοφορήσει είναι, εν όψει της κατάστασης της υγείας της, κατάλληλη για κυοφορία. Στην ως άνω διάταξη επαναλαμβάνεται ο όρος της ιατρικής αναγκαιότητας που απαιτείται και κατά το γενικό άρθρο 1455 § 1 εδ. 1 ΑΚ. Κατά το άρθρο 1456 § 1 ΑΚ (σύμφωνα με το άρθρο πρώτο ν. 3089/2002) κάθε ιατρική πράξη που αποβλέπει στην υποβοήθηση της ανθρώπινης αναπαραγωγής, σύμφωνα με τους όρους του άρθρου 1455 ΑΚ, διενεργείται με την έγγραφη συναίνεση των προσώπων που επιθυμούν να αποκτήσουν τέκνο. Αν η υποβοήθηση αφορά άγαμη γυναίκα, η συναίνεση αυτής και, εφόσον συντρέχει περίπτωση ελεύθερης ένωσης, του άνδρα με τον οποίο συζεί παρέχεται με συμβολαιογραφικό έγγραφο. Περαιτέρω στο νέο δίκαιο της συγγένειας, μετά το ν. 3089/2002, η συγγένεια με τη μητέρα ιδρύεται με βάση δύο κριτήρια: το ένα είναι ο τοκετός, σύμφωνα με τον κανόνα του άρθρου 1463 εδ. 1 ΑΚ και το δεύτερο είναι το βουλητικό ή κοινωνικοσυναισθηματικό στοιχείο, σύμφωνα με το τεκμήριο του άρθρου 1464 § 1 ΑΚ, κατά το οποίο, στην περίπτωση της παρένθετης μητρότητας, η γυναίκα που επιθυμεί να τεκνοποιήσει και πήρε από το δικαστήριο την άδεια να χρησιμοποιήσει μία «δανεική μήτρα», τεκμαίρεται μητέρα του παιδιού. Το αποτέλεσμα αυτό αποτελεί έκφραση της αρχής της «κοινωνικοσυναισθηματικής συγγένειας» και, συνακόλουθα, και της αρχής της προστασίας του συμφέροντος του παιδιού. Προκειμένου μάλιστα για τη σύνταξη της ληξιαρχικής πράξης γέννησης, στο άρθρο 7 του ν. 3089/2002 (το οποίο προστέθηκε στο άρθρο 20 § 1 εδ. 2 του ν. 344/1976) ορίζεται ότι θα πρέπει να προσκομίζεται στο ληξιαρχείο και η δικαστική άδεια που δόθηκε στην τεκμαιρόμενη μητέρα, ώστε να εγγράφεται αυτή ως η μητέρα του παιδιού. (Για τα ανωτέρω βλ. σχ. Ε. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο τεύχος ΙΙα, τέταρτη έκδοση, Κεφάλαιο Α` Ανθρώπινη αναπαραγωγή και συγγένεια, II. Η ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή σ. 3 έως 5, 44, 45, 87, 90).
Με την ένδικη αίτηση, ο αιτών, άγαμος, επικαλούμενος την αδυναμία του να αποκτήσει τέκνο με φυσικό τρόπο, ζητεί να του χορηγηθεί από το Δικαστήριο η άδεια να προβεί στη μεταφορά στο σώμα της Ε.Χ. συζ. Σ.Σ. γονιμοποιημένων ωραρίων, ξένων προς την ίδια, προκειμένου να κυοφορήσει το τέκνο που αυτός επιθυμεί, κατόπιν σχετικής συμφωνίας μεταξύ τους χωρίς αντάλλαγμα. Το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο με την εκκαλουμένη απόφασή του δέχτηκε την ως άνω αίτηση. Κατά της αποφάσεως παραπονείται ήδη ο Εισαγγελέας Πρωτοδικών Αθηνών με την κρινόμενη έφεσή του για τους εκτιθέμενους σε αυτή λόγους, που ανάγονται σε εσφαλμένη ερμηνεία του νόμου και ζητεί την εξαφάνιση αυτής, με σκοπό να απορριφθεί ως προς το άνω αίτημα της η ένδικη αίτηση.
Σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν στη νομική σκέψη και ιδίως από τη διάταξη του άρθρου 1458 ΑΚ, με το οποίο αναγνωρίζεται το καταρχήν επιτρεπτό και ρυθμίζονται οι προϋποθέσεις της παρένθετης μητρότητας σε συνδυασμό με το γενικότερο άρθρο 1456 § 1 ΑΚ που ορίζει ότι τα έγγαμα ζευγάρια συναινούν στην τεχνητή γονιμοποίηση με απλό έγγραφο και τα άγαμα που ζουν σε ελεύθερη ένωση, καθώς και οι άγαμες μοναχικές γυναίκες, συναινούν με συμβολαιογραφικό έγγραφο, προκύπτει ότι ο νομοθέτης γενικά δεν επιτρέπει την προσφυγή στην τεχνητή γονιμοποίηση του άγαμου και μοναχικού άνδρα. Τη διαφορά στη νομοθετική ρύθμιση ως προς τα δύο φύλα τη δημιουργεί η διαφορετική φύση τους (Παπαχρίστου, Η τεχνητή αναπαραγωγή στον αστικό κώδικα, 2003, 55 επ., ο ίδιος στον ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, Εισαγ. παρατ. στα άρθρα 1455 – 1460, αρ. 18, Βιδάλης, Το πρόσταγμα της οικογένειας: Η συνταγματικότητα του νόμου για την «ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή», ΝοΒ 2003. 839-840). Μόνο η γυναίκα κυοφορεί και γεννά και άρα αυτή μόνο μπορεί να έχει σχετική ιατρική αδυναμία, ώστε να επιτρέπεται να προσφεύγει στην παρένθετη μητέρα. Αυτός είναι, άλλωστε, και ο λόγος που ο νόμος δεν προβλέπει γενικά τη δυνατότητα της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής για τους άγαμους και μοναχικούς άνδρες με τους οποίους το τέκνο που θα γεννηθεί δεν θα συνδέεται βιολογικά μαζί τους. Το ότι δηλαδή για να αποκτήσουν αυτοί παιδί, θα χρειαζόταν ακριβώς η προσφυγή στην παρένθετη μητρότητα που όμως σημαίνει κάλυψη μιας ιατρικής αδυναμίας που δεν είναι δική τους (βλ. σχ. στο Ιατρικό Δίκαιο, Βιοηθική τεύχος 9ο). Σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, αφού σαφώς προκύπτει ότι η προαναφερόμενη δικαστική άδεια παρέχεται μόνο σε γυναίκα και όχι σε άνδρα, η ένδικη αίτηση πρέπει να απορριφθεί ως μη νόμιμη. Το πρωτοβάθμιο, επομένως, δικαστήριο, το οποίο με την εκκαλουμένη απόφασή του έκρινε αντιθέτως και παρείχε την άδεια στον αιτούντα – εφεσίβλητο Χ.Μ. να προβεί στη μεταφορά στο σώμα της Ε.Χ. συζ. Σ.Σ., γονιμοποιημένων ωαρίων, ξένων προς την ίδια, προκειμένου να κυοφορήσει τέκνο αυτού, ενώ δεν υπάρχει βιολογικός σύνδεσμος, έσφαλε περί την ερμηνεία του νόμου κατά τους βάσιμους λόγους της κρινομένης εφέσεως του Εισαγγελέως Πρωτοδικών Αθηνών και πρέπει να γίνει δεκτή αυτή ως βάσιμη και να εξαφανιστεί μετά ταύτα η εκκαλουμένη απόφαση. Ακολούθως, αφού διακρατηθεί η υπόθεση από το Δικαστήριο αυτό και δικάσει αυτό επί της αιτήσεως, πρέπει να απορριφθεί αυτή ως μη νόμιμη.
Για τους λόγους αυτούς
Δικάζει αντιμωλία των διαδίκων.
Δέχεται τυπικά και κατ` ουσίαν την έφεση του Εισαγγελέως Πρωτοδικών Αθηνών.
Εξαφανίζει την εκκαλουμένη υπ` αριθ. 2827/2008 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.
Κρατεί την υπόθεση και δικάζει επί της αιτήσεως.
Απορρίπτει αυτή.
