Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών
Αριθμ. 1329/2015
Πρόεδρος: Παναγιώτα Μιχαήλ
Εισηγήτρια: Ελλάδα Φραγκουδάκη
Δικηγόροι: Νικόλαος Σταυρίδης, Δημήτριος Βουτσίνος, Λεωνίδας Βασιλόπουλος.
Ευθύνη πλαστικού χειρούργου για διορθωτική επέμβαση στήθους, προς αποζημίωση και χρηματική ικανοποίηση. Αγωγή αποζημιώσεως και χρηματικής ικανοποιήσεως.
Για την πλήρωση του όρου του παρανόμου δεν απαιτείται παράβαση συγκεκριμένου κανόνα δικαίου αλλά αρκεί συμπεριφορά αντίθετη στο γενικότερο πνεύμα του δικαίου ή στις επιταγές τις εννόμου τάξεως. Γενική υποχρέωση πρόνοιας και ασφάλειας στο πλαίσιο της συναλλακτικής και κοινωνικής δραστηριότητας των ατόμων. Ευθύνη εκ της από αμέλεια ιατρικής παραλείψεως προς λήψη μέτρων επιμελείας για την αποτροπή προσβολών σε έννομα αγαθά τρίτων. Κατά το άρθρο 8, παρ. 3 και 4 του Ν. 2251/1994 «περί προστασίας καταναλωτών», αντικειμενική η ευθύνη του παρέχοντος ανεξάρτητες υπηρεσίες στο πλαίσιο ασκήσεως επαγγελματικής δραστηριότητος. Οι ιατρικές υπηρεσίες είναι ανεξάρτητες γιατί ο παρέχων αυτές δεν υπόκειται σε υποδείξεις ή οδηγίες του ασθενούς και έχει ευχέρεια προσδιορισμού του τρόπου παροχής των υπηρεσιών. Ο ασθενής φέρει το βάρος αποδείξεως της παροχής των υπηρεσιών, της ζημίας και του αιτιώδους συνδέσμου. Ο ιατρός φέρει το βάρος της αποδείξεως της ελλείψεως παράνομης, υπό την προαναφερθείσα έννοια, και υπαίτιας πράξης ή παράλειψης. Ένσταση συνυπαιτιότητας του ασθενούς λόγω αρνήσεώς του να υποβληθεί σε πρόσθετη επέμβαση. Αβάσιμη η ένσταση όταν η άρνηση του ασθενούς οφείλεται σε απώλεια εμπιστοσύνης του προς τον ιατρό.
Προσεπίκληση από τον εναγόμενο και παρεμπίπτουσα αγωγή κατά ασφαλιστικής εταιρίας. Κατά το Ν. 4496/1997 δεν είναι δυνατός ο με σύμβαση ασφαλίσεως περιορισμός δικαιωμάτων των ασφαλισμένων προσώπων. Εξαιρείται η περίπτωση ασφαλιστικής κάλυψης επαγγελματικού κινδύνου του ασφαλισμένου ή του λήπτου της ασφάλισης. Δυνατότητα απαλλακτικής ρήτρας σε περίπτωση που δεν προβληθεί αξίωση αποζημιώσεως κατά την διάρκεια της ασφαλιστικής περιόδου. Ζήτημα κύρους τοιαύτης απαλλακτικής ρήτρας εκκρεμεί ενώπιων της Ολομελείας του Αρείου Πάγου.
Κατά το άρθρο 24 του α.ν. 1565/1939 «Περί κωδικός ασκήσεως του ιατρικού επαγγέλματος», που διατηρήθηκε σε ισχύ κατά το άρθρο 47 του ΕισΝΑΚ, ο ιατρός οφείλει να παρέχει με ζήλο, ευσυνειδησία και αφοσίωση την ιατρική του συνδρομή, σύμφωνα με τις θεμελιώδεις αρχές της ιατρικής επιστήμης και της κτηθείσας πείρας, τηρώντας τις ισχύουσες διατάξεις για την διαφύλαξη της υγείας των ασθενών και προστασίας των υγιών. Περαιτέρω σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 3 του ν. 3418/2005 «Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας», το ιατρικό λειτούργημα ασκείται σύμφωνα με τους γενικά αποδεκτούς και ισχύοντες κανόνες της ιατρικής επιστήμης. Από τις διατάξεις των άρθρων 914, 330 εδ. β`, 297-299, 932 ΑΚ, προκύπτει ότι η αδικοπρακτική ευθύνη προς αποζημίωση ή (και) προς ικανοποίηση της ηθικής βλάβης ή της ψυχικής οδύνης προϋποθέτει συμπεριφορά παράνομη και υπαίτια, επέλευση περιουσιακής ζημίας ή (και) ηθικής βλάβης και ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της συμπεριφοράς του δράστη και της, περιουσιακού ή μη χαρακτήρα, ζημίας. Παράνομη είναι η συμπεριφορά που αντίκειται σε απαγορευτικό ή επιτακτικό κανόνα δικαίου, ο οποίος απονέμει δικαίωμα ή προστατεύει συγκεκριμένο συμφέρον του ζημιωθέντος, μπορεί δε η συμπεριφορά αυτή να συνίσταται σε θετική ενέργεια ή σε παράλειψη ορισμένης ενέργειας. Για την κατάφαση της παρανομίας δεν απαιτείται παράβαση συγκεκριμένου κανόνα δικαίου, αλλά αρκεί η αντίθεση της συμπεριφοράς στο γενικότερο πνεύμα του δικαίου ή στις επιταγές της έννομης τάξης. Έτσι, παρανομία συνιστά και η παράβαση της γενικής υποχρέωσης πρόνοιας και ασφάλειας στο πλαίσιο της συναλλακτικής και γενικότερα της κοινωνικής δραστηριότητας των ατόμων, δηλαδή η παράβαση της -κοινωνικώς επιβεβλημένης και εκ της θεμελιώδους δικαιικής αρχής της συνεπούς συμπεριφοράς απορρέουσας-υποχρεώσεως λήψεως ορισμένων μέτρων επιμέλειας για την αποφυγή προκλήσεως ζημίας σε έννομα αγαθά τρίτων προσώπων. Αμέλεια, ως μορφή υπαιτιότητας, υπάρχει όταν, εξαιτίας της παραλείψεως του δράστη να καταβάλει την επιμέλεια, που αν κατέβαλε -με μέτρο τη συμπεριφορά του μέσου συνετού και επιμελούς εκπροσώπου του κύκλου δραστηριότητάς του- θα ήταν δυνατή η αποτροπή του ζημιογόνου αποτελέσματος, αυτός (δράστης) είτε δεν προέβλεψε την επέλευση του εν λόγω αποτελέσματος, είτε προέβλεψε μεν το ενδεχόμενο επελεύσεως του, ήλπιζε όμως ότι θα το αποφύγει. Αιτιώδης σύνδεσμος υπάρχει όταν η παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά του δράστη ήταν, σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας, ικανή, κατά τη συνηθισμένη και κανονική πορεία των πραγμάτων, να επιφέρει τη ζημία και την επέφερε στη συγκεκριμένη περίπτωση. Η συνδρομή των ανωτέρω προϋποθέσεων θεμελιώνει και την αδικοπρακτική ευθύνη του ιατρού για τη ζημία που προκαλείται από αυτόν κατά την παροχή των (ιατρικών) υπηρεσιών του.
Την ευθύνη αυτή, ως προς ορισμένα (ειδικά) θέματα, καλύπτει η ρυθμιστική εμβέλεια του άρθρου 8 του ν. 2251/1994. Από τις διατάξεις του άρθρου αυτού, προκύπτει ότι στο πεδίο εφαρμογής του εμπίπτουν και οι ιατρικές υπηρεσίες, διότι ο παρέχων αυτές ιατρός ενεργεί κατά τρόπο ανεξάρτητο, δεν υπόκειται δηλαδή σε συγκεκριμένες υποδείξεις ή οδηγίες του αποδέκτη των υπηρεσιών (ασθενούς), αλλά έχει την πρωτοβουλία και την ευχέρεια να προσδιορίζει τον τρόπο παροχής των υπηρεσιών του. Για τη θεμελίωση της αδικοπρακτικής ιατρικής ευθύνης απαιτείται παράνομη και υπαίτια πρόκληση ζημίας. Αμφότερες οι προϋποθέσεις αυτές (παρανομία και υπαιτιότητα) συντρέχουν ταυτοχρόνως, με βάση τη θεώρηση της αμέλειας ως μορφής πταίσματος και ως μορφής παρανομίας («διπλή λειτουργία της αμέλειας»). Έτσι, αν στο πλαίσιο μιας ιατρικής πράξεως, παραβιαστούν οι κανόνες και αρχές της ιατρικής επιστήμης και εμπειρίας ή (και) οι εκ του γενικού καθήκοντος πρόνοιας και ασφάλειας απορρέουσες υποχρεώσεις επιμέλειας του μέσου συνετού ιατρού της ειδικότητας του ζημιώσαντος, τότε η συμπεριφορά αυτή είναι παράνομη και συγχρόνως, υπαίτια. Ενόψει δε της καθιερούμενης, συναφώς, νόθου αντικειμενικής ευθύνης, με την έννοια της αντιστροφής του βάρους απόδειξης τόσο ως προς την υπαιτιότητα όσο και ως προς την παρανομία, ο ζημιωθείς φέρει το βάρος να αποδείξει την παροχή των υπηρεσιών, τη ζημία του και τον αιτιώδη σύνδεσμο της ζημίας με την εν γένει παροχή των υπηρεσιών, όχι όμως και τη συγκεκριμένη πράξη ή παράλειψη που επέφερε το ζημιογόνο αποτέλεσμα, ενώ ο παρέχων τις υπηρεσίες ιατρός, προκειμένου να απαλλαγεί από την ευθύνη, πρέπει να αποδείξει είτε την ανυπαρξία παράνομης και υπαίτιας πράξεως του, είτε ανταποδεικτικώς την έλλειψη αιτιώδους συνδέσμου της ζημίας με την παράνομη και υπαίτια πράξη του, είτε τη συνδρομή κάποιου λόγου επαγόμενου την άρση ή τη μείωση της ευθύνης του. [βλ. ΑΠ 1009/2013 NOMOΣ, ΑΠ 10/2013 ΧρΙΔ 2013. 415, ΑΠ 726/2012 ΕλλΔνη 53 (2012). 1252, ΑΠ 154/2011 ΕλλΔνη 53 (2012) 363, ΧρΙΔ 2012. 591, ΑΠ 1227/2007 ΕλλΔνη 49 (2008). 1644)]
Το σύνολο των διατάξεων του ν. 2496/1997 αποτελούν ρυθμίσεις “ημιαναγκαστικού” κατ` αρχήν δικαίου με την έννοια ότι αν δεν ορίζεται κάτι άλλο ειδικά στο νόμο αυτό, δεν μπορούν να περιοριστούν με την ασφαλιστική σύμβαση τα δικαιώματα των καλυπτόμενων προσώπων παρά μόνο να διευρυνθούν. Εκδηλώνεται έτσι για λόγους γενικότερου συμφέροντος η προστατευτική παρέμβαση του νομοθέτη προς το ασθενέστερο στη σύμβαση ασφάλισης μέρος, που είναι κατά κανόνα το πρόσωπο που συμβάλλεται με τον ασφαλιστή για λόγους μη επαγγελματικούς, αφού στην ιδιωτική ασφάλιση, η οποία αποτελεί καταναλωτικό αγαθό ευρείας χρήσης, είναι εμφανής στην περίπτωση αυτή η ανάγκη τέτοιας προστατευτικής παρέμβασης υπέρ του ασφαλισμένου, ενόψει του ότι ελλείπει τότε η διαπραγματευτική ισοδυναμία των μερών, με κίνδυνο η παρεχόμενη ασφαλιστική κάλυψη να φαλκιδευτεί στην περίπτωση αυτή μέσω της ασκούμενης υπό άνισους όρους συμβατικής ελευθερίας (ΟλΑΠ 14/2013). Αντίθετα στις περιπτώσεις της ασφαλιστικής κάλυψης επαγγελματικών κινδύνων, δηλαδή κινδύνων από την επαγγελματική δραστηριότητα του ασφαλισμένου ή του λήπτη της ασφάλισης, δεν είναι αναγκαία εξ ορισμού η ως άνω προστατευτική παρέμβαση του νομοθέτη και μπορούν κατά περίπτωση να διαμορφωθούν ελεύθερα οι όροι των ασφαλιστικών συμβάσεων, όταν μεταξύ των μερών μπορεί να λειτουργήσει η ιδιωτική αυτονομία με όρους διαπραγματευτικής ισοδυναμίας. Η διάταξη του άρθρου 7 παρ. 6 του ν. 2496/1997 ορίζει ότι με την ασφαλιστική σύμβαση μπορεί να διευρυνθούν οι περιπτώσεις απαλλαγής του ασφαλιστή, εάν ο λήπτης της ασφάλισης ή ο ασφαλισμένος ενεργούν στην ασφάλιση για κάλυψη επαγγελματικών κινδύνων. Εκ του περιεχομένου της εν λόγω διάταξης, η οποία έχει ευρεία διατύπωση, είναι ενταγμένη στο πρώτο τμήμα του νόμου αυτού, που περιέχει γενικές διατάξεις για τις ασφαλιστικές συμβάσεις, βάσιμα μπορεί να υποστηριχθεί ότι η προβλεπόμενη με τη ρύθμιση αυτή δυνατότητα διεύρυνσης με την ασφαλιστική σύμβαση των περιπτώσεων απαλλαγής του ασφαλιστή, όταν ο ασφαλισμένος ή ο λήπτης της ασφάλισης ενεργούν για την κάλυψη επαγγελματικών κινδύνων, αφορά ποικίλες καταρχήν απαλλακτικές ρήτρες για όλα τα είδη των ασφαλιστικά καλυπτόμενων ζημιών. Συνεπώς ως απαλλακτική ρήτρα μπορεί να συμφωνηθεί έγκυρα και η διαμορφωμένη στη διεθνή ασφαλιστική πρακτική στερεότυπη ρήτρα “claims made policy” (αξιώσεις που θα προβληθούν), σύμφωνα με την οποία δεν αρκεί για τη γέννηση υποχρέωσης του ασφαλιστή προς καταβολή του ασφαλίσματος μόνον η πραγματοποίηση του κινδύνου κατά τη διάρκεια της ασφαλιστικής περιόδου, αλλά πρέπει και να προβληθούν κατά τη διάρκειά της οι αξιώσεις αποζημίωσης κατά του ασφαλιστή ή κατά επιεικέστερη παραλλαγή να αναγγελθεί απλώς στον ασφαλιστή κατά τη διάρκειά της η επέλευση της ασφαλιστικής περίπτωσης, που θα πρέπει έτσι να ανακαλυφθεί κατά τη διάρκεια της ασφαλιστικής περιόδου (ρήτρα ανακάλυψης της ζημίας). (βλ. EφΑθ 110/2011 ΕΕμπΔ 2011. 119, ΔΕΕ 2011. 580, ΕφΠειρ 1208/2005 ΕΕμπΔ 2006. 72) Η υποχρέωση αυτή αναγγελίας δεν συνιστά απλό ασφαλιστικό βάρος κατά την έννοια της παρ. 1 του άρθρου 7 του ν. 2496/1997, ώστε και σε περίπτωση έλλειψης συμμόρφωσης του ασφαλισμένου να δικαιούται αυτός εξακολουθητικά, όπως ήδη αναφέρθηκε, το ασφάλισμα, αλλά συνιστά προϋπόθεση από την πλήρωση της οποίας εξαρτάται η γέννηση της ίδιας της αξίωσής του προς αποζημίωση (ΑΠ 1026/2008 πρβλ. και ΑΠ 1663/2008). (βλ. ΑΠ 854/2014 ΝΟΜΟΣ, ΕΕμπΔ 2014. 659, ΧρΙΔ 2014. 745, επί αναίρεσης κατά της ΕφΑθ 111/2011 και ΑΠ 855/2014 ΝΟΜΟΣ, ΔΕΕ 2014. 1184, επί αναίρεσης κατά της ΕφΑθ 110/2011 ΕΕμπΔ 2011. 119, ΔΕΕ 2011. 580, με τις οποίες ωστόσο κρίθηκε ότι ανακύπτει ζήτημα γενικότερου ενδιαφέροντος ως προς το κύρος της απαλλακτικής ρήτρας “claims made policy” και η υπόθεση παραπέμφθηκε στην πλήρη Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, χωρίς ωστόσο εισέτι να έχει εκδοθεί απόφαση)
Από τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων των διαδίκων που εξετάστηκαν, αποδεικνύονται τα ακόλουθα: Η ενάγουσα, γεννηθείσα το έτος 1965, υπεβλήθη το έτος 2007 σε ριζική ΔΕ μαστεκτομή, λόγω πολυεστιακού πορογενούς καρκίνου CA μαστού. Μετά την πάροδο δύο ετών, κατόπιν σύστασης του θεράποντος ιατρού της, ενόψει και της ηλικίας της, αποφάσισε να προβεί σε αποκατάσταση του δεξιού της μαστού. Η εν λόγω επέμβαση συνιστά θεραπευτική αισθητική ιατροχειρουργική επέμβαση, καθόσον ο σκοπός της είναι θεραπευτικός, ήτοι η αποκατάσταση της παραμόρφωσης που δημιουργήθηκε στην ασθενή από την αφαίρεση του στήθους. Για το λόγο αυτό η ενάγουσα απευθύνθηκε στον εναγόμενο, πλαστικό χειρουργό. Ο τελευταίος την ενημέρωσε ότι για την αποκατάσταση του στήθους της θα ακολουθούσε την ενδεικνυόμενη για την περίπτωσή της και την πλέον αποτελεσματική και ασφαλή κατά την άποψή του μέθοδο, η οποία περιλάμβανε σε πρώτο στάδιο την τοποθέτηση με χειρουργική επέμβαση διαστολέα («μπαλονάκι») στο στήθος, δια του οποίου θα γινόταν περιοδικά η διάταση του δέρματος στο συγκεκριμένο σημείο εντός διαστήματος περί των έξι μηνών. Όταν δε το δέρμα θα είχε διαταθεί επαρκώς, ο διαστολέας θα αφαιρούνταν χειρουργικά και θα τοποθετούνταν μόνιμο ένθεμα σιλικόνης, οπότε και θα ολοκληρωνόταν η διαδικασία αποκατάστασης του στήθους της ενάγουσας. Σε μεταγενέστερο στάδιο θα ελάμβανε χώρα «τατουάζ» στη θέση της θηλής, προκειμένου να δίδεται η εικόνα πραγματικής θηλής. Η ενάγουσα ζήτησε από τον εναγόμενο, επιπροσθέτως, να προβεί και σε ανόρθωση του αριστερού της στήθους, προκειμένου να παρουσιάζουν συμμετρία. Ο εναγόμενος την διαβεβαίωσε ότι μετά την αποκατάσταση του δεξιού στήθους της και την ανόρθωση του αριστερού, το αποτέλεσμα θα ήταν πάρα πολύ καλό, δοθέντος ότι ο ογκολόγος που είχε προβεί στην αφαίρεση του δεξιού της στήθους είχε κάνει εξαιρετική δουλειά.
Η ενάγουσα, κατόπιν των διαβεβαιώσεων του εναγομένου, για πλήρη αποκατάσταση του στήθους της με τον προαναφερόμενο τρόπο, στις 14-12-2009 υπεβλήθη σε χειρουργική επέμβαση, κατά την οποία τοποθετήθηκε στο δεξιό της στήθος διαστολέας. Εν συνεχεία και επί χρονικού διαστήματος περί των δέκα μηνών υποβαλλόταν σε ιατρικές συνεδρίες παρά του εναγομένου, ο οποίος προέβαινε σε διάταση του δέρματος. Στις 11-3-2011 η ενάγουσα υπεβλήθη στην δεύτερη και τελευταία, σύμφωνα με τις ρητές διαβεβαιώσεις του εναγομένου, επέμβαση, κατά την οποία αφαιρέθηκε ο διαστολέας από το δεξί στήθος και τοποθετήθηκε μόνιμο ένθεμα σιλικόνης, έγινε δε και ανόρθωση του αριστερού στήθους. Επίσης ελήφθη μικρό τεμάχιο από τη θηλή του αριστερού μαστού και έγινε προσθετική θηλής στον προς αποκατάσταση δεξιό μαστό, ενώ κατά τα ανωτέρω σε μεταγενέστερο στάδιο θα ελάμβανε χώρα το προαναφερόμενο «τατουάζ».
Η επέμβαση ωστόσο δεν είχε το αναμενόμενο αποτέλεσμα. Το στήθος της ενάγουσας παραμορφώθηκε και πλέον παρουσιάζει ανισομαστία, η δε εικόνα του είναι ιδιαζόντως αποκρουστική και αφύσικη. Συγκεκριμένα ο δεξιός μαστός, μετά την επέμβαση αποκατάστασης εκ μέρους του εναγομένου, ομοιάζει με μακρόστενη φουσκωμένη μπάλα, η οποία ξεκινά λίγο πιο κάτω από το λαιμό της, χωρίς να έχει οιαδήποτε σχέση με φυσιολογικό μαστό, καθώς τούτος τοποθετήθηκε σε θέση παντελώς διάφορη της φυσιολογικής και τέτοια που είναι αδύνατον έστω να καλυφθεί με στηθόδεσμο. Δεν έχει δε καμία σχέση με τον έτερο φυσιολογικό αριστερό μαστό της ενάγουσας, ο οποίος έχει τη φυσιολογική μορφή και θέση του γυναικείου μαστού. Συνεπεία της κατάστασης αυτής η ενάγουσα δεν μπορεί να κυκλοφορήσει, χωρίς να καλύπτει το στήθος της με φαρδιές μπλούζες και εν γένει φαρδιά ρούχα και φουλάρια, ακόμα και κατά το θέρος, δοθέντος ότι η εικόνα της, ούσα υπέρμετρα αφύσικη, αντιαισθητική και αποκρουστική, στρέφει αναμφίβολα προς αυτήν τα βλέμματα των ανθρώπων. Τα ανωτέρω επιδρούν δυσμενώς στην ψυχική κατάσταση της ενάγουσας, λαμβανομένης υπόψη και της ηλικίας της κατά το χρόνο της επέμβασης. Η ενάγουσα μετά την επέμβαση και την παραμόρφωση που προκλήθηκε στο στήθος της συνεπεία αυτής αποτάθηκε στον εναγόμενο, ο οποίος ωστόσο την διαβεβαίωνε αρχικά ότι μετά την πάροδο εξαμήνου από την επέμβαση ο δεξιός της μαστός θα «έπεφτε», θα «ξεπρηζόταν» και θα είχε φυσιολογική μορφή. Μετά την πάροδο εξαμήνου και ενώ η εικόνα και η κατάσταση του δεξιού μαστού της ενάγουσας παρέμενε η ίδια, ο εναγόμενος για πρώτη φορά της είπε ότι θα χρειαζόταν να υποβληθεί σε επόμενο χειρουργείο, προκειμένου να διορθωθεί το αποτέλεσμα της ήδη διενεργηθείσας επέμβασης και να αποκατασταθεί εν τέλει το στήθος της. Πλην όμως η ενάγουσα δικαιολογημένα αρνήθηκε, καθόσον είχε ευλόγως απωλέσει την εμπιστοσύνη της στον εναγόμενο, μετά την αποτυχία της επέμβασης στην οποία είχε ήδη υποβληθεί.
Κατόπιν τούτων απεδείχθη ότι ο εναγόμενος ιατρός παρέβη την υποχρέωση επιμέλειάς του να ενεργήσει σύμφωνα με τις αρχές της ιατρικής επιστήμης και ειδικότερα όπως θα ενεργούσε, κάτω από τις ίδιες συνθήκες και περιστάσεις και έχοντας στη διάθεσή του τα ίδια μέσα, ένας μέσος συνετός και επιμελής ιατρός, ενόψει και των εξειδικευμένων γνώσεών του, και κατά παράβαση των διδαγμάτων και των δεδομένων της ιατρικής επιστήμης επέφερε παραμόρφωση (σωματική βλάβη) στον δεξιό μαστό της ενάγουσας, η οποία συνιστά απόκλιση προς το χειρότερο της κατάστασής της μετά τη μαστεκτομή και πριν την επέμβαση. Ειδικότερα απεδείχθη η παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά του εναγομένου, καθόσον παραβιάστηκαν οι κανόνες και αρχές της ιατρικής επιστήμης και εμπειρίας και οι εκ του γενικού καθήκοντος πρόνοιας και ασφάλειας απορρέουσες υποχρεώσεις επιμέλειας του μέσου συνετού ιατρού της ειδικότητάς του. Συγκεκριμένα, ενόψει της καθιερούμενης, συναφώς, νόθου αντικειμενικής ευθύνης, με την έννοια της αντιστροφής του βάρους απόδειξης τόσο ως προς την υπαιτιότητα όσο και ως προς την παρανομία, σύμφωνα και με τα αναλυτικά εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη της παρούσας, η ενάγουσα απέδειξε, ως έφερε το σχετικό βάρος απόδειξης, την παροχή των υπηρεσιών εκ μέρους του εναγομένου, τη ζημία της και τον αιτιώδη σύνδεσμο της ζημίας με την εν γένει παροχή των υπηρεσιών, χωρίς ωστόσο να φέρει το βάρος απόδειξης της συγκεκριμένης πράξης ή παράλειψης που επέφερε το ζημιογόνο αποτέλεσμα. Αντιθέτως ο εναγόμενος ιατρός δεν απέδειξε, ως είχε το σχετικό βάρος απόδειξης, προκειμένου να απαλλαγεί από την ευθύνη του, είτε την ανυπαρξία παράνομης και υπαίτιας πράξης του, είτε τη συνδρομή κάποιου λόγου επαγόμενου την άρση ή τη μείωση της ευθύνης του. Ο εναγόμενος προέβαλε επικουρικά ένσταση συντρέχοντος πταίσματος της ενάγουσας στην πρόκληση της επελθούσας ζημίας της (της σωματικής της βλάβης) κατ΄ άρθρο 300 ΑΚ, διατεινόμενος ότι αυτή δεν δέχθηκε παρά τις υποδείξεις του μετά την ολοκλήρωση της δεύτερης φάσης της διαδικασίας, που ήταν η τοποθέτηση ενθέματος σιλικόνης στο δεξιό μαστό, να υποβληθεί στην τρίτη φάση της διαδικασίας, κατά την οποία θα ελάμβαναν χώρα η δημιουργία συμπλέγματος θηλής – θηλαίας άλω και η μείωση και η ανόρθωση του αριστερού μαστού της με αποτέλεσμα να μην ολοκληρωθεί το έργο του. Η εν λόγω ένσταση τυγχάνει απορριπτέα ως ουσία αβάσιμη, δοθέντος ότι ο εναγόμενος κατά τα ανωτέρω είχε διαβεβαιώσει την ενάγουσα ότι δεν θα απαιτούνταν άλλη επέμβαση, παρά μόνον η δημιουργία «τατουάζ» στη θέση της θηλής, ενώ έχει ήδη λάβει χώρα ανόρθωση του αριστερού μαστού της ενάγουσας. Η τελευταία δε, όπως εξάλλου προαναφέρθηκε, έχει ευλόγως απωλέσει την εμπιστοσύνη της στον εναγόμενο. Ενόψει τούτων η ενάγουσα απεδείχθη ότι υπέστη ηθική βλάβη από την ένδικη παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά του εναγομένου σε βάρος της, προς αποκατάσταση της οποίας δικαιούται εύλογη χρηματική ικανοποίηση.
Περαιτέρω, να ερευνηθεί η ουσιαστική βασιμότητα της παρεμπίπτουσας αγωγής του εναγομένου. Από τα ίδια αποδεικτικά μέσα απεδείχθη ότι στις 4-2-1011 η Ελληνική Εταιρία Πλαστικής Επανορθωτικής και Αισθητικής Χειρουργικής συνήψε εγγράφως με την παρεμπιπτόντως εναγομένη ασφαλιστική εταιρεία με την επωνυμία …………… , σύμβαση ασφάλισης (αριθμός ανανεωτηρίου συμβολαίου αστικής ευθύνης …………………..) ενός έτους, ήτοι από 4-2-2011 έως 4-2-2012, με την οποία η τελευταία ανέλαβε την υποχρέωση ασφαλιστικής κάλυψης της αστικής ευθύνης έναντι τρίτων από την άσκηση του ιατρικού επαγγέλματος των αναφερόμενων στον πίνακα του ανανεωτηρίου συμβολαίου προσώπων – μεταξύ των οποίων και ο παρεμπιπτόντως ενάγων ιατρός -, αντί καταβολής συμφωνηθέντος ασφαλίστρου. Το όριο της αποζημίωσης ανά συμβάν (ζημιογόνο γεγονός) και ανά ιατρό ορίστηκε στο ποσό των 600.000 ευρώ, ενώ σε κάθε απαίτηση συμπεριλαμβανομένων των δαπανών και εξόδων συμφωνήθηκε απαλλαγή της παρεμπιπτόντως εναγομένης ποσού 5.000 ευρώ. Κατά τους γενικούς όρους του ασφαλιστηρίου συμβολαίου που είναι διατυπωμένοι στην αγγλική γλώσσα και ειδικότερα τον όρο 2, κατά τη διάρκεια της περιόδου ασφάλισης ο ασφαλισμένος οφείλει να ενημερώσει άμεσα εγγράφως την ασφαλιστική εταιρεία για κάθε αγωγή ή διαδικασία κατά αυτού (του ασφαλισμένου) για ιατρική αμέλεια, για την παραλαβή γνωστοποίησης ως προς την πρόθεση προσώπου να καταστήσει τον ασφαλισμένο υπεύθυνο για ιατρική αμέλεια και για κάθε συμπεριφορά ή κατάσταση που είναι πιθανόν να θεμελιώσει αξίωση για ιατρική αμέλεια κατά του ασφαλισμένου. Δοθέντος όμως ότι οι όροι που είναι διατυπωμένοι στα ελληνικά και σύμφωνα με ρητή συμφωνία των συμβαλλομένων υπερισχύουν των αγγλικών, δεν προβλέπουν ότι προκειμένου να γεννηθεί ο ασφαλιστικός κίνδυνος, πρέπει τόσο η γέννησή του, όσο και η ανακάλυψή του να έχουν λάβει χώρα εντός της ασφαλιστικής περιόδου, το ασφαλιστήριο δεν είναι τύπου “claims made policy” και η σχετική ένσταση της παρεμπιπτόντως εναγομένης πρέπει να απορριφθεί ως ουσία αβάσιμη. Υπό αυτά τα δεδομένα αποδεικνύεται ότι η ως άνω ασφαλιστική εταιρεία τυγχάνει δικονομικός εγγυητής του εναγομένου της κύριας αγωγής και υποχρεούται να καταβάλει σε αυτόν, ως ασφάλισμα, καθώς επήλθε η ασφαλιστική περίπτωση κατά τη διάρκεια της περιόδου ασφάλισης (11-3-2011), το ποσό της οφειλόμενης στην ενάγουσα αποζημίωσης, που αποτελεί απόρροια της αστικής ευθύνης του, κατά την ενάσκηση του επαγγέλματός του, μειωμένο ωστόσο κατά το ποσό των 5.000 ευρώ, το οποίο συμφωνήθηκε ως απαλλαγή σε κάθε απαίτηση της παρεμπιπτόντως εναγομένης, γεγομένης δεκτής της σχετικής ένστασής της ως βάσιμης και κατ΄ ουσίαν. Μετά ταύτα, πρέπει η προσεπίκληση με την ενωθείσα σε αυτήν παρεμπίπτουσα αγωγή, κατά το μέρος που κρίθηκε νόμιμη, να γίνουν δεκτές ως βάσιμες και κατ΄ ουσίαν
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Υποχρεώνει τον εναγόμενο να καταβάλει στην ενάγουσα το ποσό των τριάντα χιλιάδων (30.000) ευρώ, με τον νόμιμο τόκο από την επομένη της επίδοσης της αγωγής.
Υποχρεώνει την παρεμπιπτόντως εναγομένη να καταβάλει στον παρεμπιπτόντως ενάγοντα το ποσό των είκοσι πέντε χιλιάδων (25.000) ευρώ, με τους τόκους και τα έξοδα, μετά την καταβολή τούτων από τον παρεμπιπτόντως ενάγοντα στην ενάγουσα της από ………………….. κύριας αγωγής, με το νόμιμο τόκο από την καταβολή.
