skip to Main Content
Η επιτρεπόμενη κινδυνώδης δράση ως λόγος άρσης του αδίκου στο πεδίο της ιατρικής ποινικής ευθύνης. Σε αντιπαραβολή: το δογματικό μέγεθος της εξωτερικής αμέλειας.

Ανδρομάχη Κεραμάρη 

Δικηγόρος Θεσσαλονίκης

Μ.Δ.Ε. Ποινικών και Εγκληματολογικών Επιστημών Α.Π.Θ.

 

Α. ΕΙΣΑΓΩΓΗ: Η ΕΠΙΤΡΕΠΟΜΕΝΗ ΚΙΝΔΥΝΩΔΗΣ ΔΡΑΣΗ ΩΣ ΑΓΡΑΦΟΣ ΛΟΓΟΣ ΑΡΣΗΣ ΤΟΥ ΑΔΙΚΟΥ

Σύμφωνα με την παρ. 1 του άρθρου 14 του Ποινικού Κώδικα το έγκλημα ορίζεται ως πράξη «άδικη και καταλογιστή σε εκείνον που την τέλεσε, η οποία τιμωρείται από τον νόμο». Άδικη θεωρείται μια πράξη όταν πληρούται η αντικειμενική υπόσταση της νομοτυπικής μορφής ενός εγκλήματος, ήτοι όταν πραγματώνεται από τον δράστη η περιγραφόμενη στην ποινική διάταξη συμπεριφορά (αρχικό άδικο), και συγχρόνως δεν μπορεί αυτή να δικαιολογηθεί στα πλαίσια της γενικής-αφηρημένης αλλά και της ειδικής-συγκεκριμένης αξιολόγησης των εννόμων αγαθών (τελικό άδικο). Επομένως, το κατ’αρχή άδικο οριστικοποιείται και ως τελικό άδικο, αν δεν υπάρχει λόγος που να το αίρει.[1]  Οι λόγοι άρσης του αδίκου μπορεί να προβλέπονται στον Ποινικό Κώδικα (όπως η άμυνα ή η κατάσταση ανάγκης), ή να βρίσκονται «εκτός του κειμένου δικαίου». Από τους πιο ενδιαφέροντες λόγους άρσης του αδίκου που βρίσκονται «εκτός του κείμενου  δικαίου» αποτελεί η «επικίνδυνη ζωή των εννόμων αγαθών» ή αλλιώς η «επιτρεπόμενη επικίνδυνη δράση», που απορρέει από τη γενική σχετικότητα της αξίας των εννόμων αγαθών.[2]

Η νομική αφετηρία της αναγνώρισης του συγκεκριμένου λόγου άρσης του αδίκου βασίζεται στην αξιουμένη από την έννομη τάξη ανεκτικότητα της σχετικά επικίνδυνης ζωής των εννόμων αγαθών. Στο μέτρο που η απόλυτη ειρήνευση των εννόμων αγαθών είναι μια κατάσταση ασυμβίβαστη με την ίδια τη ζωή[3], το δίκαιο δεν μπορεί παρά να ανέχεται τη σχετικότητα της ειρήνευσης τους στα πλαίσια της σχετικά επικίνδυνης ζωής τους. Κατ’ επέκταση, η επικίνδυνη αυτή ζωή δικαιολογεί (μέσα από το ανεκτό από το δίκαιο πλαίσιο, όπου εκδηλώνεται) μια δραστηριότητα των φορέων των εννόμων αγαθών επικίνδυνη – και συνεπώς αρχικά άδικη – γι’ αυτά[4].

Η απαρχή, ωστόσο, της αρχής της επιτρεπόμενης κινδυνώδους δράσης βρίσκεται στην κατασκευή της «κοινωνικά πρόσφορης πράξης», η οποία εισήχθη στην ποινική επιστήμη από τον Γερμανό ποινικολόγο Welzel[5]. Σύμφωνα με την εν λόγω κατασκευή, «κοινωνικά πρόσφορες» είναι οι πράξεις που, παρά το ότι έρχονται σε αντίθεση με κάποιον πρωτεύοντα κανόνα του ποινικού δικαίου και πληρούν εκ πρώτης όψεως την ειδική υπόσταση ορισμένου εγκλήματος, τελούν, παράλληλα, σε αρμονία με την «ιστορικά διαπλασθείσα τάξη της κοινωνικής ζωής ενός λαού, της συγκεκριμένης κοινωνικής πραγματικότητας»[6]. Οι πράξεις αυτές, δηλαδή, κινούμενες μέσα στα πλαίσια του ιστορικά αναπτυσσόμενου κοινωνικού ρυθμού της ανθρώπινης συμβίωσης, εμφανίζονται τελικά ως επιτρεπόμενες[7].

Η κατασκευή της κοινωνικής προσφορότητας δίχασε την ποινική επιστήμη, καθώς επικράτησε σύγχυση αναφορικά με το αν μπορεί να λειτουργήσει ως αυτοτελής λόγος άρσης του αδίκου ή ως λόγος που αποκλείει ήδη την αντικειμενική υπόσταση της πράξης[8].

Δεν κατάφερε να ενσωματωθεί πλήρως στην ημεδαπή ποινική δογματική, καθώς επικρίθηκε από την ελληνική θεωρία. Ο Μαγκάκης[9] υποστηρίζει ότι η έννοια της κοινωνικής προσφορότητας είναι εξαιρετικά ευρεία, διότι η σκέψη της κοινωνικά πρόσφορης πράξης εμπεριέχεται σε όλους τους λόγους άρσης του αδίκου και, επομένως, θα πρέπει να προσδιοριστεί με μεγαλύτερη ακρίβεια. Διευκρινίζει, λοιπόν, ότι η μόνη δυνατότητα εφαρμογής της είναι στις περιπτώσεις εκείνες που η υπό κρίση πράξη είναι κοινωνικά πρόσφορη, όχι αυτοτελώς αλλά σε συνδυασμό με έναν αναγνωρισμένο τομέα κοινωνικής δραστηριότητας, του οποίου εκφράζει και εξυπηρετεί τη λειτουργία, π.χ. οι συγκοινωνίες, η βιομηχανία, τα ορυχεία, ο αθλητισμός και η ελεύθερη καλλιτεχνική και επιστημονική κριτική.

Από την άλλη πλευρά, η Συμεωνίδου – Καστανίδου[10] αναφέρει τις άτοπες και αυθαίρετες λύσεις στις οποίες οδήγησε η παραδοχή της κατασκευής της κοινωνικής προσφορότητας, καθώς δεν αναζητούσε το άδικο στον βλαπτικό ή επικίνδυνο για τα έννομα αγαθά χαρακτήρα του αποτελέσματος μιας πράξης, αλλά σε αυτή την ίδια τη συμπεριφορά, στη σχέση της με βασικές κοινωνικοηθικές αξίες. Επισημαίνει, λοιπόν, χαρακτηριστικά: «Δεν είναι η συμπεριφορά καθαυτή που δικαιολογείται, αλλά το επικίνδυνο αποτέλεσμα της για το εκτεθειμένο στο φυσιολογικό κίνδυνο έννομο αγαθό».[11]

Στα πλαίσια προσπάθειας ακριβέστερου προσδιορισμού της θεωρίας περί κοινωνικής προσφορότητας διαμορφώθηκε η αρχή της επιτρεπόμενης κινδυνώδους δράσης, η οποία αναφέρεται σε κοινωνικά πρόσφορες πράξεις που συνεπάγονται έναν αυξημένο κίνδυνο προσβολής των εννόμων αγαθών[12]. Η επιτρεπόμενη κινδυνώδης δράση χαρακτηρίζεται από την ελληνική θεωρία ως ειδική μορφή της κοινωνικής προσφορότητας της πράξης[13] και θεωρείται αξιοποιήσιμη στον χώρο του αδίκου, εφόσον είναι επικεντρωμένη στη δικαιολόγηση του επικίνδυνου αποτελέσματος για τα έννομα αγαθά και όχι στην αξιολόγηση του ριψοκίνδυνου χαρακτήρα της ίδιας της συμπεριφοράς[14].

Ως προϋποθέσεις εφαρμογής της εν λόγω αρχής έχουν επισημανθεί οι εξής: α) η πράξη να συνδέεται με έναν ορισμένο τομέα αναγνωρισμένης κοινωνικής δραστηριότητας, με την έννοια ότι εκφράζει ή εξυπηρετεί τη λειτουργία του, και να τελεί σε ορθή αναλογία με το μέγεθος της διακινδύνευσης, β) ο αναπτύσσων την κινδυνώδη συμπεριφορά να δικαιούται να προβεί σε αυτή και γ) να έχουν ληφθεί τα «υπό της σωφροσύνης ενδεικνυόμενα μέτρα», δηλαδή να τηρούνται οι κανόνες λειτουργίας του οικείου τομέα κοινωνικής δραστηριότητας[15].

Αξίζει, επιπλέον, να αναφερθεί η διάκριση των επιμέρους περιπτώσεων επιτρεπόμενων επικίνδυνων πράξεων που επιχειρείται από τη θεωρία[16]. Ειδικότερα, η πρώτη κατηγορία αφορά τις περιπτώσεις εκείνες όπου η επικίνδυνη ζωή των εννόμων αγαθών οφείλεται στη φύση του συστήματος λειτουργίας του αγαθού, όπως είναι, για παράδειγμα, η επικίνδυνη ζωή της υπόληψης των προσώπων που βρίσκονται στην επικαιρότητα. Η δεύτερη κατηγορία περιλαμβάνει τις περιπτώσεις όπου η επικίνδυνη ζωή ενός εννόμου αγαθού συνδέεται με αναγνωρισμένες από το δίκαιο ή καθιερωμένες εθιμικά γενικές καταστάσεις «ζωής» των αγαθών, όπως είναι η χρήση εκρηκτικών υλών σε μεγάλες γιορτές. Τρίτη κατηγορία αποτελούν οι επικίνδυνες καταστάσεις εννόμων αγαθών σε ορισμένες κοινωνικές ή κρατικές δραστηριότητες των φορέων τους, όπως είναι η σωματική ακεραιότητα των αθλητών κατά τη διάρκεια ενός αγώνα ή των αστυνομικών οργάνων κατά τη διάρκεια της υπηρεσίας τους. Τέλος, στην τέταρτη κατηγορία περιλαμβάνονται οι περιπτώσεις κατά τις οποίες η επικίνδυνη ζωή του εννόμου αγαθού οφείλεται σε συγκεκριμένη κατάσταση που βρίσκεται ή βρέθηκε το έννομο αγαθό. Το πιο χαρακτηριστικό παράδειγμα αυτής της κατηγορίας είναι οι ιατροχειρουργικές επεμβάσεις, που αποτελεί και το αντικείμενο μελέτης της παρούσας.

Σε κάθε περίπτωση, σαν ένα πρώτο συμπέρασμα θα μπορούσε να αναφερθεί ότι, παρά τις εύλογες αμφιβολίες της ελληνικής θεωρίας για την κατασκευή της κοινωνικής προσφορότητας της πράξης, η εξελιγμένη μορφή της ως «επιτρεπόμενη κινδυνώδης δράση», εφόσον οριοθετηθεί με τον κατάλληλο τρόπο, μπορεί να αποβεί ιδιαίτερα σημαντική στον χώρο άρσης του αδίκου, καλύπτοντας κενά που δεν δύνανται να αναπληρωθούν από άλλους λόγους. Με την έννοια αυτή, η θέση της στην ποινική δογματική δεν μπορεί να αμφισβητηθεί.

Β. Η ΕΠΙΤΡΕΠΟΜΕΝΗ ΚΙΝΔΥΝΩΔΗΣ ΔΡΑΣΗ ΩΣ ΛΟΓΟΣ ΑΡΣΗΣ ΤΟΥ ΑΔΙΚΟΥ ΣΤΗΝ ΙΑΤΡΙΚΗ ΠΟΙΝΙΚΗ ΕΥΘΥΝΗ

I. ΝΟΜΙΚΗ ΘΕΜΕΛΙΩΣΗ

Η επιτρεπόμενη κινδυνώδης δράση ως λόγος άρσης του αδίκου μπορεί να αποβεί πολύτιμο εργαλείο στην αξιολόγηση της ιατρικής ποινικής ευθύνης και να έχει κομβικό ρόλο στην άρση του αδίκου ιατρικών πράξεων, οι οποίες εμφανίζονται ως αρχικά άδικες.

Στη θεωρία συνήθως επισημαίνεται ότι η επιτρεπόμενη κινδυνώδης δράση αναπληρώνει το κενό δικαιολόγησης που αφήνει η συναίνεση του παθόντος[17]. Πιο συγκεκριμένα, η συναίνεση μπορεί να άρει το άδικο μόνον της απλής σωματικής βλάβης και όχι της επικίνδυνης και της βαριάς σωματικής βλάβης ή και του θανάτου. Κατά τη θεώρηση αυτή, ως μοναδική λύση ανακύπτει η δικαιολόγηση των ιατρικών πράξεων με βάση τον κανόνα της επιτρεπόμενης κινδυνώδους δράσης.

Η εφαρμογή της αρχής αυτής στο πεδίο της ιατρικής ποινικής ευθύνης στηρίζεται στη διαπίστωση ότι η υποβολή σε θεραπευτικά μέτρα ενέχει πάντα ένα ποσοστό κινδύνου για τον ασθενή, καθώς δύναται να οδηγήσει σε σωματική βλάβη ή ακόμα και στον θάνατο[18]. Εφόσον, όμως, έχουν τηρηθεί όλοι οι προβλεπόμενοι κανόνες της Ιατρικής, ο άδικος χαρακτήρας μιας ιατρικής πράξης μπορεί να αρθεί[19]. Η δικαιολόγηση της συμπεριφοράς του ιατρού θεμελιώνεται, εν προκειμένω, στην αναγνώριση από το δίκαιο της θέσης πως «η ιατρική πράξη περικλείει κινδύνους για τη σωματική ακεραιότητα και την υγεία των ασθενών, αλλά προσφέρει πολύ περισσότερα στην ανθρωπότητα[20]». Μάλιστα, η άρση του αδίκου δεν αφορά μόνον τις λεγόμενες θεραπευτικές επεμβάσεις, αλλά και τις αισθητικές επεμβάσεις, τις επεμβάσεις αλλαγής φύλου καθώς και τις ιατρικές πράξεις που πραγματοποιούνται για το συμφέρον άλλου (π.χ. αιμοληψία και μεταμόσχευση οργάνων)[21].

Η επιτρεπόμενη κινδυνώδης δράση έχει αναγνωριστεί ως αυτοτελής λόγος άρσης του αδίκου και από τη νομολογία. Για πρώτη φορά υιοθετήθηκε από το Εφετείο Θεσσαλονίκης, με το υπ’ αριθμόν 19/1972 βούλευμα του[22]. Αξίζει να αναφερθεί το εξής απόσπασμα από το κείμενο του ως άνω βουλεύματος: «πάσα ιατροχειρουργική επέμβασις, έστω και η απλουστάτη, γενομένη και lege artis, συνεπάγεται πάντοτε κινδύνους, […], η ιατροχειρουργική επέμβασις παρίσταται και ως ¨επιτρεπόμενη κινδυνώδης δράσις¨ (erlaubtes Risiko), συνεπαγόμενη την άρσιν του αδίκου αυτής χαρακτήρος, εφόσον συντρέχουν προϋποθέσεις […].»

Όπως προκύπτει ήδη από το παραπάνω βούλευμα, αλλά επισημαίνεται και στη θεωρία, η δικαιολόγηση της ιατρικής πράξης δεν είναι δίχως όρια, αλλά αντίθετα απαιτείται η σωρευτική πλήρωση κάποιων προϋποθέσεων προκειμένου να αρθεί το άδικό της, οι οποίες αναπτύσσονται στη συνέχεια.

Ακόμη, αξίζει να σημειωθεί ότι η επιτρεπόμενη κινδυνώδης δράση προτείνεται από τη Συμεωνίδου – Καστανίδου[23] ως λόγος άρσης του αδίκου και στην έμμεση ενεργητική ευθανασία. Ως έμμεση ενεργητική ευθανασία θεωρείται η χορήγηση μέσων μείωσης των πόνων σε άτομα που πάσχουν από ανίατες ασθένειες, η οποία έχει ως ενδεχόμενη παρενέργεια την πρόκληση του θανάτου.[24] Η διαφορά αυτής της μορφής ευθανασίας από την ευθεία ενεργητική εντοπίζεται στη βουλητική επικάλυψη του αποτελέσματος του θανάτου. Ειδικότερα, ενώ στην ευθεία ευθανασία ο θάνατος επιδιώκεται, στην έμμεση γίνεται απλώς αποδεκτός ως πιθανή συνέπεια της μείωσης των πόνων.

II. ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΙΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΑΡΣΗ ΤΟΥ ΑΔΙΚΟΥ ΜΙΑΣ ΙΑΤΡΙΚΗΣ ΠΡΑΞΗΣ ΚΑΤ’ ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΤΗΣ ΑΡΧΗΣ ΤΗΣ ΕΠΙΤΡΕΠΟΜΕΝΗΣ ΚΙΝΔΥΝΩΔΟΥΣ ΔΡΑΣΗΣ

  1. Επιλογή της ενδεδειγμένης με βάση τους γενικά αναγνωρισμένους κανόνες μεθόδου για την αντιμετώπιση του ιατρικού προβλήματος

Η πρώτη προϋπόθεση για την εφαρμογή της «επιτρεπόμενης κινδυνώδους δράσης» στην ιατρική πράξη είναι να έχει επιλέξει ο ιατρός την ορθή ιατρική μέθοδο για την αντιμετώπιση του συγκεκριμένου κάθε φορά ιατρικού προβλήματος.  Η υποχρέωση αυτή, άλλωστε, υπαγορεύεται από το άρθρο 2 του Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας (στο εξής Κ.Ι.Δ.) , βάσει του οποίου η μέθοδος πρέπει να τείνει στη βελτίωση και αποκατάσταση της σωματικής και πνευματικής υγείας, αλλά και στην ανακούφιση από τους πόνους. Παράλληλα, προκύπτει τόσο από το άρθρο 8 παρ. 5 του Κ.Ι.Δ., κατά το οποίο απαγορεύεται ο ιατρός να συστήνει θεραπεία που δεν είναι προς το συμφέρον του ασθενούς, όσο και από το άρθρο 3 παρ. 3 του Κ.Ι.Δ., όπου επισημαίνεται η υποχρέωση του ιατρού να παραλείπει τη χρήση μεθόδων που δεν έχουν επαρκή επιστημονική τεκμηρίωση[25].

  1. Ενημέρωση του ασθενούς βάσει του άρθρου 11 Κ.Ι.Δ.

Η επόμενη προϋπόθεση συνδέεται με μία από τις βασικότερες υποχρεώσεις του ιατρού, και πιο συγκεκριμένα με το καθήκον διαφώτισης του ασθενούς, όπως αυτό καθιερώνεται στο άρθρο 11 του Κ.Ι.Δ., η ανάλυση του οποίου εκφεύγει των ορίων της παρούσας μελέτης. Αξίζει μόνο στο σημείο αυτό να αναφερθεί συνοπτικά ότι ο ιατρός υποχρεούται να ενημερώνει τον ασθενή για την κατάσταση της υγείας του, την προτεινόμενη ιατρική μέθοδο, τους κινδύνους και τις παρενέργειες αυτής, αλλά και για τις εναλλακτικές μεθόδους θεραπείας[26].

  1. Συναίνεση του ασθενούς για την πραγματοποίηση της πράξης σύμφωνα με το άρθρο 12 Κ.Ι.Δ.

Η τρίτη προϋπόθεση για την εφαρμογή της «επιτρεπόμενης κινδυνώδους δράσης» δεν είναι άλλη από τη συναίνεση του ασθενούς[27], η οποία είναι απαραίτητη για τη νομιμοποίηση κάθε ιατρικής πράξης.  Στη δεύτερη παράγραφο του άρθρου 12 Κ.Ι.Δ. διαγράφονται οι όροι παροχής μιας έγκυρης συναίνεσης. Ειδικότερα για το έγκυρο της αναγκαίας για κάθε ιατρική πράξη συναίνεσης του ασθενούς απαιτούνται τα εξής: «α) Να παρέχεται μετά από πλήρη, σαφή και κατανοητή ενημέρωση, σύμφωνα με το προηγούμενο άρθρο, β) Ο ασθενής να έχει ικανότητα για συναίνεση. αα) Αν ο ασθενής είναι ανήλικος, η συναίνεση δίδεται από αυτούς που ασκούν τη γονική μέριμνα ή έχουν την επιμέλεια του. Λαμβάνεται, όμως, υπόψη και η γνώμη του, εφόσον ο ανήλικος, κατά την κρίση του ιατρού, έχει την ηλικιακή, πνευματική και συναισθηματική ωριμότητα να κατανοήσει την κατάσταση της υγείας του, το περιεχόμενο της ιατρικής πράξης και τις συνέπειες ή τα αποτελέσματα ή τους κινδύνους της πράξης αυτής. Στην περίπτωση της παραγράφου 3 του άρθρου 11[1] απαιτείται πάντα η συναίνεση των προσώπων που ασκούν τη γονική μέριμνα του ανηλίκου. ββ) Αν ο ασθενής δεν διαθέτει ικανότητα συναίνεσης, για την εκτέλεση ιατρικής πράξης αυτή δίδεται από τον δικαστικό συμπαραστάτη, εφόσον αυτός έχει ορισθεί. Αν δεν υπάρχει δικαστικός συμπαραστάτης, η συναίνεση δίδεται από τους οικείους του ασθενή. Σε κάθε περίπτωση, ο ιατρός πρέπει να προσπαθήσει να εξασφαλίσει την εκούσια συμμετοχή, σύμπραξη και συνεργασία του ασθενή και ιδίως εκείνου του ασθενή που κατανοεί την κατάσταση της υγείας του, το περιεχόμενο της ιατρικής πράξης, τους κινδύνους, τις συνέπειες και τα αποτελέσματα της πράξης αυτής, γ) Η συναίνεση να μην είναι αποτέλεσμα πλάνης, απάτης ή απειλής και να μην έρχεται σε σύγκρουση με τα χρηστά ήθη, δ) Η συναίνεση να καλύπτει πλήρως την ιατρική πράξη και κατά το συγκεκριμένο περιεχόμενο της και κατά το χρόνο εκτέλεσης της.»

  1. Lege artis διενέργεια της ιατρικής πράξης

Τελευταίος και βασικός όρος για να θεωρηθεί μια ιατρική πράξη «επιτρεπτά επικίνδυνη» και να αρθεί το άδικο της είναι να έχει διενεργηθεί lege artis, δηλαδή σύμφωνα με τους γενικά παραδεδεγμένους κανόνες της ιατρικής επιστήμης, κατά την επιταγή του άρθρου 10 παρ. 1 Κ.Ι.Δ[28].  Εφόσον τηρηθούν σωρευτικά οι παραπάνω προϋποθέσεις, δύναται μια αρχικά άδικη ιατρική πράξη να θεωρηθεί δικαιολογημένη και επομένως όχι και τελικά άδικη.           

Παρόμοιας φύσης είναι και οι προϋποθέσεις που αξιώνονται για την άρση του αδίκου και στην περίπτωση της έμμεσης ενεργητικής ευθανασίας. Το άδικο της συμπεριφοράς του ιατρού, εν προκειμένω, δύναται να αρθεί, κατ’ εφαρμογή της αρχής της επιτρεπόμενης κινδυνώδους δράσεως, εφόσον συντρέχουν οι παρακάτω προϋποθέσεις: α) να υπάρχει προηγούμενη πλήρης ενημέρωση του ασθενή σχετικά με τις πιθανές παρενέργειες της αγωγής, β) να υπάρχει συναίνεση του ασθενή στην υιοθέτηση της φαρμακευτικής αγωγής, γ) να πραγματοποιείται η αγωγή από τον ιατρό ή με την επίβλεψη του και δ) να θεωρείται η υιοθέτησή της ιατρικά ενδεδειγμένη, με βάση την εγγύτητα του θανάτου, το ποσοστό κινδύνου προσβολής της ζωής, την ένταση των πόνων, κλπ.[29]  Βάσει όσων αναπτύχθηκαν μέχρι στιγμής, γίνεται αντιληπτό ότι η επιτρεπόμενη κινδυνώδης δράση αποτελεί ένα χρήσιμο εργαλείο για τη δικαιολόγηση της συμπεριφοράς του ιατρού και τον αποκλεισμό της ποινικής του ευθύνης ήδη στο επίπεδο εξέτασης του αδίκου.

Γ. ΣΕ ΑΝΤΙΠΑΡΑΒΟΛΗ: ΤΟ ΔΟΓΜΑΤΙΚΟ ΣΧΗΜΑ ΤΗΣ ΕΞΩΤΕΡΙΚΗΣ ΑΜΕΛΕΙΑΣ

 Στον αντίποδα της αρχής της επιτρεπόμενης κινδυνώδους δράσης ως λόγου άρσης του αδίκου που επιχειρεί να δικαιολογήσει μια αρχικά άδικη ιατρική πράξη σε επίπεδο τελικού αδίκου,[30] ευρίσκεται το δογματικό μόρφωμα της «εξωτερικής αμέλειας», το οποίο προσπαθεί να περιορίσει την ποινική ευθύνη των ιατρών ήδη από το στάδιο κατάφασης αρχικού αδίκου.

Το μέγεθος της εξωτερικής αμέλειας εισήχθη στην ελληνική ποινική δογματική από τον Ανδρουλάκη[31], και σταδιακά υιοθετήθηκε και από νεότερους θεωρητικούς, έστω και με διαφορετικό ή ουσιωδώς παραλλαγμένο κατά βάση περιεχόμενο. Σήμερα, η εξωτερική αμέλεια τυγχάνει ευρύτερης θεωρητικής αποδοχής και, έτσι, η μάλλον κρατούσα άποψη στη θεωρία δέχεται ότι η αμέλεια, πέρα από το ότι αποτελεί ενδιάθετη υποκειμενική στάση του δράστη, δηλαδή μορφή υπαιτιότητας (εσωτερική αμέλεια), εμφανίζει και μια αντικειμενική όψη, επηρεάζοντας τη διαμόρφωση αρχικού αδίκου (εξωτερική αμέλεια). Θα πρέπει, επομένως, στα εγκλήματα αμέλειας να βεβαιώνεται η εξωτερική αμέλεια ως πρόσθετο άγραφο στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης.

Στο μέτρο που στα εγκλήματα αμέλειας, ιδιαίτερα όταν αυτά τελούνται δια παραλείψεως, υπάρχει κίνδυνος υπέρμετρης διεύρυνσης του αξιοποίνου, η εξωτερική αμέλεια – παρά τις επικρίσεις που δέχθηκε από μεμονωμένες θεωρητικές απόψεις[32] – αποτελεί αναμφίβολα ένα σημαντικό νομικό εργαλείο για την οριοθέτηση και περιχαράκωση των εγκληματικά αμελών συμπεριφορών και τον διαχωρισμό τους από τυχαία περιστατικά.  Στο σημείο αυτό αξίζει να παρουσιαστούν οι τρεις επιμέρους βασικές θεωρητικές απόψεις για την εξωτερική αμέλεια, προκειμένου να καταστεί σαφές ποια είναι η διαφορετική νομική λύση που προκρίνεται σε σχέση με αυτή της κατασκευής της επιτρεπόμενης κινδυνώδους δράσης.

Κατά τον Ανδρουλάκη, η εξωτερική αμέλεια ορίζεται ως μια μορφή συμπεριφοράς που αποτελεί άτεχνη, πλημμελή διεξαγωγή ενός εγχειρήματος, δηλαδή συνίσταται σε ένα σφάλμα[33]. Πιο συγκεκριμένα, ο εν λόγω συγγραφέας υποστηρίζει ότι οι αντικειμενικές υποστάσεις των εγκλημάτων αμέλειας είναι «ανοιχτές» και για τη συμπλήρωση τους θα πρέπει να γίνεται αναγωγή στους κοινώς αναγνωρισμένους κανόνες που διέπουν τον «οικείον τομέα κοινωνικής δραστηριότητας»[34]. Οι κανόνες αυτοί μπορεί να έχουν περιβληθεί το κύρος του νόμου, αλλά συχνότερα διαμορφώνονται από την οικεία πρακτική ως κανόνες εμπειρικοί – τεχνικοί, επιστημονικοί (leges artis), αθλητικοί, συναλλακτικοί κλπ.[35] Εφόσον η υπό κρίση συμπεριφορά είναι σύμφωνη με τους συγκεκριμένους κανόνες δεν μπορεί να θεωρηθεί ως εξωτερικά αμελής, καθότι διεξήχθη καταρχήν επιμελώς και, κατ’ επέκταση, αποκλείεται η θεμελίωση ποινικής ευθύνης.

Για την κατάγνωση ευθύνης από αμέλεια, εκτός από την παραβίαση των κοινώς αναγνωρισμένων κανόνων που διέπουν την επικίνδυνη κοινωνική δραστηριότητα, θα πρέπει να διαπιστώνεται και αιτιώδης σύνδεσμος του αξιόποινου αποτελέσματος με το ως άνω σφάλμα του δράστη και όχι με οποιαδήποτε άλλη ενέργεια ή παράλειψή του[36]. Με άλλα λόγια, στην περίπτωση όπου είτε δεν υπάρχει σφάλμα στη συμπεριφορά του δράστη, παρότι επήλθε το αποτέλεσμα, είτε υπάρχει σφάλμα, αλλά το αποτέλεσμα θα επερχόταν ακόμα και αν ο δράστης είχε συμπεριφερθεί επιμελώς, δεν υφίσταται ο αναγκαίος αιτιώδης σύνδεσμός σφάλματος – αποτελέσματος και επομένως δεν μπορεί το τελευταίο να χρεωθεί στον δράστη.[37]

Ένα χαρακτηριστικό παράδειγμα που αναφέρει σχετικά ο Ανδρουλάκης είναι η περίπτωση ενός χειρούργου ο οποίος κατά την εγχείρηση ενός παιδιού χρησιμοποιεί ως αναισθητικό κοκαϊνη, η οποία το οδηγεί στον θάνατο, αντί της ιατρικώς ενδεδειγμένης νοβοκαϊνης. Υποστηρίζει, λοιπόν, ο συγγραφέας ότι αν αποδειχθεί ότι και νοβοκαϊνη να χρησιμοποιούσε ο χειρουργός και πάλι κατά πάσα πιθανότητα θα επερχόταν ο θάνατος, δεν υφίσταται ο αντικειμενικός αιτιώδης σύνδεσμος ανάμεσα στο σφάλμα του ιατρού και στο αποτέλεσμα του θανάτου. Η ζωή του παιδιού από τη στιγμή που αποφασίσθηκε η εγχείρηση ήταν στην ουσία ούτως ή άλλως «αποδυναμωμένη», «ξοφλημένη»[38].

Η εν λόγω άποψη έχει επικριθεί από τη θεωρία, με το επιχείρημα ότι οι κοινώς αναγνωρισμένοι κανόνες δεν είναι κριτήριο απόλυτης αξίας γιατί μπορεί να μην είναι νομικοί κανόνες, αλλά τεχνικοί, επαγγελματικοί, κλπ. και έτσι δεν έχουν αποφασιστική σημασία για το ποινικό δίκαιο[39]. Περαιτέρω, τονίζεται ότι η αιτιακή σχέση που υπάρχει μεταξύ της πράξης του δράστη και του αποτελέσματος δεν αλλοιώνεται από την ύπαρξη σφάλματος ούτε από την πιθανή επέλευση του αποτελέσματος και χωρίς να μεσολαβήσει σφάλμα[40]. Επιπλέον, παρατηρείται ότι η κρίση περί της κατά πάσα πιθανότητας επέλευσης του αποτελέσματος και χωρίς την ύπαρξη σφάλματος αποτελεί στην ουσία μια υπόθεση που δεν μπορεί να απαντηθεί με απόλυτη βεβαιότητα ούτε και να υποκαταστήσει την πραγματική αιτιότητα μεταξύ πράξης και αποτελέσματος[41]. Παράλληλα, στο μέτρο που κατά την παραδοχή της ανωτέρω θεώρησης μια επιμελής πράξη, η οποία επιφέρει το αξιόποινο αποτέλεσμα, δεν θεωρείται καν αρχικά άδικη, αποκλείεται η δυνατότητα άμυνας για την προστασία των εννόμων αγαθών, πράγμα το οποίο είναι εξόχως προβληματικό[42]. Ακόμη, επισημαίνεται ότι η αξιολόγηση μιας συμπεριφοράς με κριτήριο τη γενικότερη συμφωνία της με τους υπάρχοντες κανόνες επιτρέπει την παρείσφρυση στοιχείων τελικού αδίκου στον χώρο της αντικειμενικής υπόστασης[43].

Η δεύτερη κεντρική θεωρητική προσέγγιση της εξωτερικής αμέλειας ανήκει στον Μυλωνόπουλο[44], κατά τον οποίο βασικό στοιχείο του αδίκου στα εγκλήματα εξ αμελείας είναι η αντικειμενική παραβίαση ενός καθήκοντος επιμέλειας ως προς το έννομο αγαθό. Αυτό το καθήκον επιμέλειας απορρέει από πρωτεύοντες κανόνες δικαίου, οι οποίοι δεν νοείται να απαιτούν την αποφυγή ενός αντικειμενικά αναπόφευκτου αποτελέσματος βάσει της αρχής impossibilium nulla est obligatio. Μόνον όταν το αποτέλεσμα είναι αντικειμενικά αποφευκτό δεσμεύει ο κανόνας επιμέλειας[45].  Κατά τον Μυλωνόπουλο, λοιπόν, η εξωτερικά αμελής πράξη συνίσταται σε μια πράξη διακινδύνευσης του εννόμου αγαθού που θέλει να προστατεύσει ο σχετικός κανόνας επιμέλειας, η οποία υπερβαίνει τα όρια της επιτρεπτής επικίνδυνης δράσης και είναι γι’ αυτό κοινωνικά απρόσφορη[46].

Περαιτέρω, ο συγγραφέας υποστηρίζει ότι στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του εξ αμελείας εγκλήματος είναι η αντικειμενική δυνατότητα πρόβλεψης του αποτελέσματος, δηλαδή η προσφορότητα της πράξης ως προς το αποτέλεσμα. Τη δυνατότητα αυτή πρόβλεψης του αποτελέσματος την ορίζει αποκλειστικά με βάση αυτό που μπορεί να προβλεφθεί στο πλαίσιο της κοινής πείρας από τον αντικειμενικό παρατηρητή, δηλαδή τον μέσο κοινωνό. Έτσι, πράξεις πρόσφορες να προσβάλλουν τα έννομα αγαθά είναι αυτές που ex ante θεωρούμενες ενέχουν την τάση προσβολής τους[47].  Ακόμη, κατά την άποψη αυτή, για την κατάγνωση εξωτερικής αμέλειας δεν αρκεί αντικειμενικός αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της συμπεριφοράς και του αποτελέσματος, αλλά απαιτείται επιπλέον το αποτέλεσμα να συνιστά την πραγμάτωση αυτού ακριβώς του κινδύνου που δεν θα είχε δημιουργηθεί αν είχε συμπεριφερθεί επιμελώς ο δράστης, απαιτείται δηλαδή συνάφεια κινδύνου[48]. Αν το αποτέλεσμα είχε επέλεθει και στην περίπτωση που ο δράστης είχε συμπεριφερθεί επιμελώς, το αποτέλεσμα είναι αναπόφευκτο και, επομένως, δεν οφείλεται στην εκ μέρους του δράστη αντικειμενική παραβίαση του καθήκοντος επιμέλειας.[49]

Η θεώρηση του Μυλωνόπουλου περί εξωτερικής αμέλειας έχει δεχθεί κριτική. Πιο συγκεκριμένα, έχει υποστηριχθεί ότι η συμφωνία της συμπεριφοράς του δράστη με τους κανόνες επιμέλειας δεν αναιρεί την επικινδυνότητα της για τα έννομα αγαθά. Όπως επισημαίνει η Καϊάφα – Γκμπάντι, η προσέγγιση της εξωτερικής αμέλειας ως παραβίασης του καθήκοντος επιμέλειας δεν αποτελεί απλά οντολογική εκτίμηση της επικινδυνότητας της συμπεριφοράς ως προς τα έννομα αγαθά, αλλά αξιολογική εκτίμηση της επικινδυνότητας με κριτήρια τα οποία μπορεί να επιβαρύνουν ιδιαίτερα τόσο την προστατευτική όσο και την εγγυητική λειτουργία του ποινικού δικαίου[50]. Από την άλλη πλευρά, η κατάφαση της εξωτερικής αμέλειας έχοντας ως κριτήριο την παραβίαση ενός καθήκοντος επιμέλειας, ενόψει της ευρύτητας της θεωρίας του ισοδυνάμου των όρων μπορεί να οδηγήσει σε υπέρμετρη διεύρυνση του αξιοποίνου, με αποτέλεσμα να θεωρούνται τιμωρητέες συμπεριφορές που δεν αποτελούν ούτε καν προπαρασκευαστική πράξη προσβολής των εννόμων αγαθών[51]. Αντιρρήσεις έχουν διατυπωθεί και αναφορικά με την ex ante και από αντικειμενικό παρατηρητή διάγνωση της αντικειμενικής παραβίασης του καθήκοντος επιμέλειας, καθώς υποστηρίζεται ότι με αυτό τον τρόπο επιχειρείται, χωρίς επιτυχία, να μετατραπεί το υποκειμενικό μέγεθος της δυνατότητας πρόβλεψης σε στοιχείο του αδίκου[52].

Από την παρουσίαση των θεωρίων για την εξωτερική αμέλεια του Ανδρουλάκη και του Μυλωνόπουλου και την κριτική τους από την θεωρία, γίνεται αντιληπτή η διαφορετική λύση που αναζητούν στο πεδίο της ποινικής ευθύνης σε σύγκριση με την επιτρεπόμενη κινδυνώδη δράση. Ειδικότερα, οι δύο παραπάνω θεωρητικές προσεγγίσεις, παρά τις επιμέρους αποκλίσεις τους, υιοθετούν ένα δεοντολογικό – κανονιστικό κριτήριο[53] για τον προσδιορισμό της εξωτερικής αμέλειας κάνοντας αναγωγή στους κοινώς αναγνωρισμένους κανόνες ή στους κανόνες επιμέλειας.

Στα πλαίσια της εξέτασης της ιατρικής ποινικής ευθύνης η υιοθέτηση της θεωρίας του Ανδρουλάκη και του Μυλωνόπουλου οδηγεί στη συναγωγή του εξής συμπεράσματος: Οι lege artis διεξαχθείσες ιατρικές πράξεις δεν δύνανται να θεωρηθούν εξωτερικά αμελείς. Αυτό σημαίνει ότι ο όρος της lege artis διενέργειας, από προϋπόθεση για την εφαρμογή της επιτρεπόμενης κινδυνώδους δράσης για την άρση του αδίκου μετατρέπεται, με βάση τις ανωτέρω θεωρίες, σε στοιχείο που καθεαυτό (αυτοδύναμα) οδηγεί στον αποκλεισμό του αρχικού αδίκου της συμπεριφοράς των ιατρών. Εφόσον, λοιπόν, ο ιατρός έχει ενεργήσει σε συγκεκριμένη περίπτωση με βάση τις θεμελιώδεις αρχές και τους γενικά παραδεδεγμένους κανόνες της ιατρικής επιστήμης, τότε δεν μπορεί να του χρεωθεί ευθύνη από αμέλεια.

Εμφανίζεται αναγκαίο, ωστόσο, για μια πιο ολοκληρωμένη θεώρηση του δογματικού μεγέθους της εξωτερικής αμέλειας, να αναπτυχθεί και η τρίτη θεωρητική προσέγγιση, αυτή της Καϊάφα – Γκμπάντι, η οποία υιοθετεί μια περισσότερο οντολογική – περιγραφική συγκρότηση της σχετικής έννοιας[54]. Η συγγραφέας αντιλαμβάνεται την εξωτερική αμέλεια ως μια πράξη επικίνδυνη για το έννομο αγαθό, δηλ. ως μια πράξη που θέτει κάτω από τις συγκεκριμένες κάθε φορά περιστάσεις εμπειρικούς όρους κινδύνου γι’ αυτό, με τη μορφή της δημιουργίας κατ’ ελάχιστο μιας λειτουργούσας εστίας που εκπέμπει πραγματικά κίνδυνο, είναι ανοιχτή, δηλ. προσβάσιμη στα έννομα αγαθά και μπορεί να οδηγήσει αυτοδύναμα στην προσβολή τους[55]. Η θέση των εμπειρικών όρων κινδύνου θα πρέπει κατά αυτήν την άποψη να διαπιστώνεται ex post και όχι ex ante.

Σύμφωνα με την Καϊάφα – Γκμπάντι, για τη θεμελίωση ποινικής ευθύνης από αμέλεια, στο μέτρο που δεν επιχειρείται να εντοπιστεί μια πλημμέλεια ή σφάλμα στη συμπεριφορά του δράστη αλλά η θέση πραγματικών όρων κινδύνου, ενδιαφέρει μόνον εκείνη η πράξη του δράστη που ενεργοποίησε έναν κίνδυνο για το έννομο αγαθό, ο οποίος στη συνέχεια μετουσιώθηκε στη βλάβη του. Τότε μόνον ο αντικειμενικός αιτιώδης σύνδεσμος καθίσταται ορισμένος και η πράξη βρίσκεται σε «φυσική ενότητα» με το αποτέλεσμα[56]. Η παραβίαση των κανόνων που διέπουν τη διεξαγωγή μιας δραστηριότητας, όπως σημειώνει, έχει νόημα συγχωνευόμενη στη νομοτυπική μορφή ενός εγκλήματος, ακριβώς επειδή δημιουργεί κάποιας μορφής κίνδυνο για τα έννομα αγαθά[57].

Η σημασία της αποσύνδεσης της έννοιας της εξωτερικής αμέλειας από τη lege artis διεξαγωγή μιας ιατρικής πράξης μπορεί να αναδειχθεί καλύτερα μέσα από τα ακόλουθα παραδείγματα:

Ασθενής με οξύ διατοιχωματικό έμφραγμα του μυοκαρδίου πρέπει να υποβληθεί σε επέμβαση επαναιμάτωσης. Η ενδεικνυόμενη μέθοδος για την επαναιμάτωση είναι η πρωτογενής αγγειοπλαστική, η οποία θα πρέπει να λάβει χώρα εντός δύο ωρών από την έναρξη του επεισοδίου. Ωστόσο, στο επαρχιακό νοσοκομείο, όπου εισάγεται δεν υπάρχουν τα κατάλληλα μέσα για πρωτογενή αγγειοπλαστική και η διακομιδή του σε πλησιέστερο νοσοκομείο συνήθως υπερβαίνει το δίωρο. Οπότε η μόνη απομένουσα λύση είναι η διενέργεια θρομβόλυσης προκειμένου να λυθεί ο σχηματισθείς θρόμβος του αγγείου και να επιτευχθεί επαναιμάτωση. Στην περίπτωση του ως άνω ασθενούς δεν υπάρχουν οι απόλυτες και σχετικές αντενδείξεις για την πραγματοποίηση θρομβόλυσης (π.χ. υποβολή σε πρόσφατο χειρουργείο, ύπαρξη ανευρίσματος). Η πιθανότητα αιμορραγίας στον οργανισμό με δραματική κατάληξη του ασθενούς ανέρχεται σε ποσοστό 1-2%. Ο ασθενής αποβιώνει λόγω αιμορραγίας, παρά τη μικρή πιθανότητα εμφάνισης του αιμορραγικού κινδύνου. Στο υπο κρίση ιστορικό, αν και η ιατρική πράξη της θρομβόλυσης διεξήχθη lege artis, εντούτοις υπήρξε επικίνδυνη για την ζωή του ασθενούς και είχε ως αποτέλεσμα το θάνατο του.

Άλλο σχετικό παράδειγμα θα μπορούσε να είναι η χορήγηση φαρμακευτικής ουσίας με άγνωστες βλαπτικές συνέπειες. Πραγματικό συμβάν, άλλωστε, αποτελεί η χορήγηση θαλιδομήδης σε εγκύους για την πρωινή ναυτια, τα βλαπτικά αποτελέσματα της οποίας δεν ήταν ακόμη γνωστά. Η χρήση θαλιδομήδης προκάλεσε σε χιλιάδες παιδιά φωκομελία, δηλαδή μία μορφή τερατογένεσης κατά την οποία παρατηρείται απευθείας έκφυση των άκρων χεριών από τους ώμους και των άκρων ποδιών από την ισχιακή χώρα, αλλά και άλλες ανωμαλίες (τύφλωση, κώφωση)[58].

Ωστόσο, και για την εν λόγω θεωρητική άποψη διατυπώθηκαν αντιρρήσεις στη θεωρία. Η Συμεωνίδου – Καστανίδου[59] επισημαίνει ότι με την αντιμετώπιση της εξωτερικής αμέλειας ως μιας λειτουργικής πηγής κινδύνου όχι απλά δεν μπορεί να περιοριστεί το αξιόποινο, αλλά αντίθετα οδηγεί σε άτοπα αποτελέσματα. Για παράδειγμα, στην περίπτωση του άρθρου 302 ΠΚ υφίσταται ο κίνδυνος κάθε έγκλημα διακινδύνευσης της ζωής που παρουσιάζει τα στοιχεία αυτά να θεωρηθεί ότι εμπίπτει στη νομοτυπική μορφή της ανθρωποκτονίας. Όπως υποστηρίζει η ανωτέρω συγγραφέας, το ζητούμενο είναι αν υπάρχει πράξη ανθρωποκτονίας και όχι αν τίθεται μια λειτουργική πηγή κινδύνου. Παράλληλα, ο Χαραλαμπάκης[60] παρατηρεί χαρακτηριστικά: «εάν αφαιρούσαμε από την έννοια της εξωτερικής αμέλειας την παράβαση εκ μέρους του δράστη του οικείου κανόνα επιμέλειας, στηριζόμενοι μόνο στην διακινδύνευση των εννόμων αγαθών, θα οδηγούμεθα στο άδικο συμπέρασμα να τιμωρούνται επιμελείς συμπεριφορές μόνο και μόνο λόγω κάποιου ανεπιθύμητου αποτελέσματος που συνδέεται με κάποιο τρόπο με αυτές, κάτι που δεν γίνεται αποδεκτό στην ποινική επιστήμη».

Αξίζει να σημειωθεί, βέβαια, ότι η Καϊάφα – Γκμπάντι δέχεται την επιτρεπόμενη κινδυνώδη δράση ως λόγο άρσης του αδίκου. Υποστηρίζει, ωστόσο, ότι για να λειτουργήσει αυτός ο λόγος χρειάζεται να είναι απολύτως αναγκαίος και άλλως αναπότρεπτος ο κίνδυνος που ξεπηδά από τις σχετικές συμπεριφορές, οι οποίες πρέπει να διεξάγονται με τη σειρά τους μέσα στα πλαίσια μιας αναγνωρισμένης δραστηριότητας για το έννομο αγαθό, ενώ και ο δημιουργούμενος κίνδυνος πρέπει να επιτρέπεται ενόψει της ιδιαίτερης αξίας του εξυπηρετούμενου εννόμου αγαθού[61].

Απομένει, λοιπόν, προς παρουσίαση η αντιμετώπιση του θεωρητικού μεγέθους της εξωτερικής αμέλειας από τη νομολογία. Η αρχική στάση των ελληνικών δικαστηρίων υπήρξε επιφυλακτική στην αναγνώριση της ύπαρξης αντικειμενικής όψης στην αμέλεια και περιοριζόταν στη θεώρηση της αμέλειας ως ενδιάθετης ψυχικής στάσης του δράστη, δηλαδή αποκλειστικά ως μορφής υπαιτιότητας. Σταδιακά, όμως, η εξωτερική αμέλεια άρχισε να κάνει την εμφάνιση της σε μεμονωμένες αποφάσεις, κυρίως των δικαστηρίων ουσίας, αλλά στη συνέχεια και του Ανώτατου Ακυρωτικού, με αποτέλεσμα το στο μεταξύ διαμορφωμένο νομολογιακό καθεστώς να εμφανίζει πλέον συχνά δύο κατηγορίες αποφάσεων: α) αυτές στις οποίες υπονοείται η ύπαρξη αντικειμενικής όψης της αμέλειας και β) αυτές με τις οποίες αναγνωρίζεται ρητά η έννοια της εξωτερικής αμέλειας.

Η πρώτη κατηγορία αποφάσεων περιλαμβάνει τις αποφάσεις εκείνες στις οποίες η διερεύνηση της αμέλειας δεν περιορίζεται στην εξέταση της υποκειμενικής στάσης του δράστη, αλλά γίνεται και αναφορά και σε εξωτερικά στοιχεία, όπως είναι η αντικειμενική ασυμφωνία με τους κανόνες ασφάλειας που διέπουν το αντίστοιχο πεδίο κοινωνικής δράσης[62], καθώς και στην αιτιώδη συνάφεια της αμέλειας του δράστη με το αποτέλεσμα.[63]  Οι αποφάσεις της δεύτερης κατηγορίας, η πλειοψηφία των οποίων είναι και οι πιο πρόσφατες χρονολογικά, προβαίνουν σε ρητή αναγνώριση της έννοιας εξωτερικής αμέλειας ως στοιχείου της αντικειμενικής υπόστασης των εγκλημάτων που τελούνται με αμέλεια. Οι εν λόγω αποφάσεις διακρίνονται περαιτέρω: α) σε αυτές που αντιλαμβάνονται την εξωτερική αμέλεια ως σφάλμα[64], πλημμελή συμπεριφορά[65] ή παραβίαση των κοινώς αναγνωρισμένων κανόνων[66], β) σε αυτές που την προσεγγίζουν ως επικίνδυνη ή κινδυνώδη πράξη[67] και γ) σε αυτές που περιορίζονται σε μια απλή αναφορά της εν λόγω έννοιας[68] ή στο να τη διακρίνουν από την εσωτερική αμέλεια[69].  Σε κάθε περίπτωση, δέον να σημειωθεί ότι η εξωτερική αμέλεια, ως στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης των εξ αμελείας τελούμενων εγκλημάτων, έχει σταδιακά εξελιχθεί σε ένα κρίσιμο νομολογιακό εργαλείο για τον προσδιορισμό της ιατρικής ποινικής ευθύνης, είτε αναγνωρίζεται ρητά ως έννοια[70].

Δ. ΑΝΤΙ ΕΠΙΛΟΓΟΥ: ΟΙ ΘΕΣΕΙΣ ΤΗΣ ΜΕΛΕΤΗΣ

Η τήρηση από τον ιατρό των κοινώς αναγνωρισμένων κανόνων και αρχών της ιατρικής επιστήμης αποτελεί αναμφισβήτητα μια από τις πρώτιστες υποχρεώσεις του στα πλαίσια της άσκησης του επαγγέλματος του και προβλέπεται, μεταξύ άλλων, στο άρθρο 2 παρ. 3 και στο άρθρο 10 παρ. 1 του Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας. Το κρίσιμο, όμως, ζήτημα που χρήζει διερεύνησης είναι αν από μόνη της η συμφωνία της συμπεριφοράς του ιατρού με τους ανωτέρω κανόνες, δηλαδή η lege artis διεξαγωγή μιας ιατρικής πράξης, δύναται από μόνη της (αυτοδύναμα) να αποκλείσει την πλήρωση της αντικειμενικής υπόστασης κάποιου εγκλήματος.

Όπως ήδη αναπτύχθηκε ανωτέρω, το δεοντολογικό – κανονιστικό κριτήριο που υιοθετείται από τον Ανδρουλάκη και τον Μυλωνόπουλο για τον προσδιορισμό της έννοιας της εξωτερικής αμέλειας προκρίνει ως ορθή νομική επιλογή τη δυνατότητα αποκλεισμού του αρχικού αδίκου στην περίπτωση μιας lege artis διεξαχθείσας ιατρικής συμπεριφοράς.

Ωστόσο, η αναγωγή σε κοινώς αναγνωρισμένους κανόνες – εν προκειμένω επιστημονικούς που έχουν διαμορφωθεί στα πλαίσια της οικείας πρακτικής της ιατρικής επιστήμης – και σε καθήκοντα επιμέλειας που απορρέουν από πρωτεύοντες κανόνες, δεν δύναται, κατά την άποψη μου, να επιδράσει με οποιονδήποτε τρόπο στην κρίση για την κατάφαση της αντικειμενικής υπόστασης ενός εγκλήματος. Οι κυρωτικοί κανόνες του ποινικού δικαίου[71] εξυπηρετούν την εγγυητική λειτουργία του ποινικού φαινομένου, δηλαδή την εξασφάλιση του ατόμου από την αυθαιρεσία της κρατικής εξουσίας. Εμφανίζεται, λοιπόν, προβληματική η αναγωγή σε επιστημονικούς κανόνες για τον προσδιορισμό του αρχικού αδίκου, το οποίο πρέπει να τοποθετείται στα στενά πλαίσια της πραγμάτωσης των στοιχείων της αντικειμενικής υπόστασης του εκάστοτε εγκλήματος. Οι κανόνες αυτοί, ιδιαίτερα στα πλαίσια της ιατρικής επιστήμης που αναπτύσσεται με ταχύτατους ρυθμούς, δεν αποτελούν μεγέθη απόλυτης αξίας, στο μέτρο που είναι συχνά μεταβαλλόμενοι και εξελισσόμενοι και, πάντως, όχι κανόνες περιβεβλημένοι με το κύρος και την ισχύ μιας νομικής διάταξης. Μία αντίθετη παραδοχή, άλλωστε, φαίνεται να προσκρούει στην αρχή της νομιμότητας (nullum crimen nulla poena sine lege), όπως κατοχυρώνεται από το άρθρο 1 ΠΚ, το άρθρο 7 παρ. 1 του Συντάγματος, αλλά και το άρθρο 7 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ) [72]. Η αποδοχή της θεωρίας της νόμιμης εναλλακτικής συμπεριφοράς δεν με βρίσκει σύμφωνη, καθώς όπως επισημάνθηκε και παραπάνω, αποτελεί πράγματι αντικατάσταση της πραγματικής αιτιότητας από μια υποθετική αιτιότητα. Το «τι θα συνέβαινε στην περίπτωση που δεν είχε συμβεί αυτό που συνέβη», είναι στην ουσία μια καθ’ όλα υποθετική κρίση, η οποία σε καμία περίπτωση δεν δύναται να ανατρέψει τον πραγματικά υπαρκτό αντικειμενικό αιτιώδη σύνδεσμο της πράξης με το αποτέλεσμα.[73] Όπως εύστοχα επισημαίνεται από την Καϊάφα – Γκμπάντι[74]: «εδώ μολονότι έχει κανείς ως υπαρκτό μέγεθος μια επικίνδυνη συμπεριφορά, που αποδεδειγμένα πραγματώθηκε στη βλάβη ενός εννόμου αγαθού, αφήνει το σίγουρο έδαφος της πραγματικότητας και ικανοποιείται με μια υποθετική κρίση για το τι θα γινόταν, αν τηρούνταν η ορθή συμπεριφορά, πράγμα το οποίο στηρίζεται σε φανταστικά, ανύπαρκτα δεδομένα και ποτέ δεν μπορεί να αφορά τη συγκεκριμένη περίπτωση».

Ακόμη, η υιοθέτηση του στοιχείου της αντικειμενικής δυνατότητας πρόβλεψης του αποτελέσματος και η ex ante κρίση του αντικειμενικού παρατηρητή στη θεωρία περί εξωτερικής αμέλειας επιτρέπει την υπεισέλευση υποκειμενικών μεγεθών στον χώρο του αδίκου, πράγμα ασυμβίβαστο με τις αρχές του ισχύοντος συστήματος γνήσιου αντικειμενικού αδίκου.[75]

Αντίθετα, η θεώρηση της Καϊάφα – Γκμπάντι εμφανίζεται ορθότερη, στο μέτρο που αντιμετωπίζει την εξωτερική αμέλεια ως μια πράξη επικίνδυνη για το έννομο αγαθό. Κατά την άποψή της, η συμφωνία της ιατρικής πράξης με τους γενικά παραδεδεγμένους κανόνες και τους κανόνες επιμέλειας δεν αναιρεί την επικινδυνότητα της για τα έννομα αγαθά των ασθενών.[76] Ως εξωτερικά αμελής θα πρέπει να κρίνεται κάθε ιατρική συμπεριφορά που είναι αντικειμενικά επικίνδυνη, ακόμα και αν δεν έρχεται σε αντίθεση με τους κοινώς αποδεκτούς, στη συγκεκριμένη χρονική και τοπική συγκυρία τέλεσης της πράξης, κανόνες της ιατρικής επιστήμης (π.χ. χορήγηση αναισθητικής ουσίας, οι βλαπτικές συνέπειες της οποίας δεν ήταν ακόμη γνωστές)[77]. Δύναται, λοιπόν, κατά την άποψη αυτή, μια καθ’ όλα lege artis διενεργηθείσα ιατρική πράξη να θέτει εμπειρικούς όρους κινδύνου για τη σωματική ακεραιότητα ή και τη ζωή των ασθενών, με τη μορφή μιας πηγής κινδύνου ανοιχτής και προσβάσιμης σε αυτά, και να οδηγεί έτσι αυτοδύναμα στην προσβολή τους.

Το επιχείρημα της Συμεωνίδου – Καστανίδου[78] ότι η αντιμετώπιση της εξωτερικής αμέλειας ως μιας λειτουργικής πηγής κινδύνου όχι απλά δεν μπορεί να περιορίσει το αξιόποινο, αλλά αντίθετα οδηγεί σε άτοπα αποτελέσματα και ότι το ζητούμενο είναι αν υπάρχει, για παράδειγμα, πράξη ανθρωποκτονίας και όχι αν τίθεται μια λειτουργική πηγή κινδύνου, εμφανίζεται επισφαλές. Και αυτό γιατί η ίδια η διαπίστωση της θέσης εμπειρικών όρων κινδύνου, και σε δεύτερο στάδιο, του κατά πόσο το αποτέλεσμα αποτελεί πραγμάτωση αυτού του κινδύνου, που έθεσε η επικίνδυνη πράξη, και όχι κάποιου άλλου, επιτρέπει με ασφάλεια τον διαχωρισμό της αξιόποινης αμελούς συμπεριφοράς από το τυχαίο περιστατικό και επομένως αυτόματα λειτουργεί περιοριστικά του αξιοποίνου. Μόνο τότε ο αντικειμενικός αιτιώδης σύνδεσμος καθίσταται ορισμένος και μπορούμε να πούμε πράγματι ότι η συγκεκριμένη πράξη βρίσκεται σε φυσική ενότητα με το αποτέλεσμα[79]. Η υιοθέτηση της παραπάνω άποψης για την εξωτερική αμέλεια στην ουσία εγγυάται την καλύτερη δυνατή εφαρμογή της θεωρίας της φυσικής ενότητας στα εγκλήματα αμέλειας.

Βάσει των ανωτέρω, προκύπτει ότι το πιο πάνω οντολογικό – περιγραφικό μοντέλο περί εξωτερικής αμέλειας μπορεί να αποτελέσει, πράγματι, ένα σημαντικό δογματικό εργαλείο για την προσέγγιση των εγκληματικά αμελών ιατρικών συμπεριφορών και την οριοθέτηση τους από τα τυχαία περιστατικά.  Στη θεωρία επισημαίνονται χαρακτηριστικά τα εξής[80]: «Η εξάρτηση της πλημμέλειας της εξωτερικά αμελούς πράξεως από τον αντικειμενικό παράγοντα του in concreto κινδύνου που αυτή παράγει και η αποσύνδεση του στοιχείου της επικινδυνότητας από αφηρημένα στατιστικά δεδομένα (π.χ. ποσοστά αποτυχίας), από αόριστες έννοιες (όπως το κριτήριο του μέσου ιατρού της αντίστοιχης ειδικότητας ή του αντικειμενικού παρατηρητή) ή από τη δυνατότητα προβλέψεως του ζημιογόνου αποτελέσματος (ή με άλλη διατύπωση από την προσφορότητα της πράξης για πρόκληση του αποτελέσματος), ενισχύουν, αποφασιστικά, την εγγυητική λειτουργία, που αποδεδειγμένα επιτελεί η εξωτερική αμέλεια και προσδίδουν στο έγκλημα αμέλειας το απαραίτητο αντικειμενικό υπόβαθρο μιας πραγματικά αξιόποινης συμπεριφοράς».

Θέση της μελέτης, λοιπόν, αποτελεί ότι η lege artis διενέργεια των ιατρικών πράξεων δεν είναι ορθό να ανάγεται σε κριτήριο – και μάλιστα αποφασιστικής σημασίας – για την κατάφαση του αρχικού αδίκου. Για να διαπιστωθεί αν συντρέχει εξωτερική αμέλεια του ιατρού σε ένα εγχείρημα θα εξεταστούν βέβαια οι κανόνες τέχνης που διέπουν τη συγκεκριμένη ιατρική δραστηριότητα, αυτό όμως θα γίνει, για να διαπιστωθεί απλώς το κατά πόσο από τη συγκεκριμένη ιατρική πράξη θεμελιώνεται μια λειτουργούσα πηγή κινδύνου για την υγεία ή τη ζωή του ασθενούς[81]. Θα εξεταστεί, με άλλα λόγια, το κατά πόσο έλαβε ο ιατρός τα απαραίτητα μέτρα για να ελέγξει τον κίνδυνο, ο οποίος ενυπάρχει στη συγκεκριμένη δραστηριότητα. Αν παρά την προσπάθεια του αυτή, ωστόσο, δεν τα κατάφερε και ο κίνδυνος μετουσιώθηκε στο βλαπτικό αποτέλεσμα για τον ασθενή τότε θα πρόκειται για μια αρχικά άδικη, εξωτερικά αμελή – επικίνδυνη πράξη.

Σε κάθε περίπτωση, όμως, θα πρέπει να επισημανθεί ότι εμφανίζεται κοινωνικά άδικη ή και κάποιες φορές και παράλογη η τιμώρηση ενός επιστήμονα, ο οποίος έδρασε σε απόλυτη συμφωνία με τους γενικά παραδεδεγμένους κανόνες και αρχές της επιστήμης του. Αυτό είναι το σημείο όπου αναδεικνύεται η ιδιαίτερη σημασία της επιτρεπόμενης κινδυνώδους δράσης ως λόγου άρσης του αδίκου στο πεδίο της ιατρικής ποινικής ευθύνης. Βέβαια, η σημασία της δεν περιορίζεται μόνο στα εξ αμελείας τελούμενα εγκλήματα, αλλά και στα τελούμενα εκ δόλου. Άλλωστε, έχει ήδη σημειωθεί η πρόταση εφαρμογής της και για την περίπτωση της έμμεσης ενεργητικής ευθανασίας.

Σύμφωνα με τη θεωρία, όπως έχει σημειωθεί ανωτέρω, οι απαιτούμενες προϋποθέσεις για την εφαρμογή της αρχής της επιτρεπόμενης κινδυνώδους δράσης είναι οι εξής: α) η lege artis διενέργεια της ιατρικής πράξης, β) η επιλογή της ενδεδειγμένης, με βάση τους γενικά αναγνωρισμένους κανόνες, μεθόδου για την αντιμετώπιση του ιατρικού προβλήματος, γ) η ενημέρωση του ασθενούς βάσει του άρθρου 11 του Κ.Ι.Δ. και δ) η συναίνεση του ασθενούς για την πραγματοποίηση της πράξης σύμφωνα με το άρθρο 12 του Κ.Ι.Δ. Τηρουμένων των όρων αυτών μπορεί η αρχικά άδικη ιατρική πράξη να δικαιολογείται τελικά και να εκφεύγει έτσι των ορίων του αξιοποίνου.

Συμπερασματικά, η lege artis διεξαγωγή της ιατρικής συμπεριφοράς παρά το γεγονός ότι δεν μπορεί από μόνη της να αποκλείσει την κατάφαση αρχικού αδίκου, δύναται να συνεκτιμηθεί μαζί με άλλα στοιχεία σε ένα άλλο επίπεδο, αυτό του τελικού αδίκου.[82]  Θέση της παρούσας μελέτης είναι, λοιπόν, ότι η επιτρεπόμενη κινδυνώδης δράση διεκδικεί ένα σημαντικό πεδίο εφαρμογής στην ιατρική ποινική ευθύνη τόσο σύμφωνα με όσα αναπτύχθηκαν ανωτέρω στην ενότητα αυτή όσο και λόγω της δυνατότητας της να άρει το άδικο και της έμμεσης ενεργητικής ευθανασίας.

 

[1] Βλ. Συμεωνίδου – Καστανίδου, σε Μανωλεδάκης/Καϊάφα-Γκμπάντι/Συμεωνίδου-Καστανίδου, Ποινικό δίκαιο – Επιτομή γενικού μέρους – Άρθρα 1-49, 2005, σ. 603.

[2] Για την «επιτρεπόμενη κινδυνώδη δράση» ως λόγο άρσης του αδίκου βλ. Κατσαντώνη, Ποινικόν Δίκαιον, Γενικό Μέρος, 1972, σ. 154 επ.˙ Κωστάρα, Έννοιες και θεσμοί του Ποινικού Δικαίου, 2004 (ανατύπωση 2008), σ. 429˙ Μαγκάκη, «΄΄Η επιτρεπόμενη κινδυνώδης δράσις΄΄ ως λόγος αποκλείων το άδικον», σε Τιμητικό τόμο επι τη 125ετηριδι του Αρείου Πάγου : εκδιδόμενος υπό της Νομικής Σχολής του Πανεπιστημίου Αθηνών, 1961, σ. 103 επ., Συμεωνίδου – Καστανίδου, σε Μανωλεδάκης/Καϊάφα-Γκμπάντι/Συμεωνίδου-Καστανίδου, Ποινικό δίκαιο – Επιτομή γενικού μέρους – Άρθρα 1-49, 2005, σ. 642 επ.

[3] Συμεωνίδου – Καστανίδου, σε Μανωλεδάκης/Καϊάφα-Γκμπάντι/Συμεωνίδου-Καστανίδου, Ποινικό δίκαιο – Επιτομή γενικού μέρους – Άρθρα 1-49, 2005, σ. 642.

[4] Έτσι ακριβώς Συμεωνίδου – Καστανίδου, σε Μανωλεδάκης/Καϊάφα-Γκμπάντι/Συμεωνίδου-Καστανίδου, Ποινικό δίκαιο – Επιτομή γενικού μέρους – Άρθρα 1-49, 2005, σ. 643.

[5] Ανδρουλάκης, Ποινικό δίκαιο, Γενικό μέρος, Ι. Θεωρία για το έγκλημα, 2006, σ. 349˙ Μαγκάκης, «΄΄Η επιτρεπόμενη κινδυνώδης δράσις΄΄ ως λόγος αποκλείων το άδικον», σε Τιμητικό τόμο επι τη 125ετηριδι του Αρείου Πάγου : εκδιδόμενος υπό της Νομικής Σχολής του Πανεπιστημίου Αθηνών, 1961, σ. 105.

[6] Ανδρουλάκης, Ποινικό δίκαιο, Γενικό μέρος, Ι. Θεωρία για το έγκλημα , σ. 349˙ Μαγκάκης, «΄΄Η επιτρεπόμενη κινδυνώδης δράσις΄΄ ως λόγος αποκλείων το άδικον», σε Τιμητικό τόμο επι τη 125ετηριδι του Αρείου Πάγου : εκδιδόμενος υπό της Νομικής Σχολής του Πανεπιστημίου Αθηνών, 1961, σ. 104.

[7] Κατσαντώνης, Ποινικόν Δίκαιον, Γενικό Μέρος, 1972, σ. 154.

[8] Κατσαντώνης, Ποινικόν Δίκαιον, Γενικό Μέρος, 1972, σ. 155˙ Χαραλαμπάκης, Ιατρική ευθύνη, Νομικές και Δεοντολογικές παράμετροι, 2016, σ. 276.

[9] Μαγκάκης, «΄΄Η επιτρεπόμενη κινδυνώδης δράσις΄΄ ως λόγος αποκλείων το άδικον», σε Τιμητικό τόμο επι τη 125ετηριδι του Αρείου Πάγου : εκδιδόμενος υπό της Νομικής Σχολής του Πανεπιστημίου Αθηνών, 1961, σ. 106.

[10] Συμεωνίδου – Καστανίδου, σε Μανωλεδάκης/Καϊάφα-Γκμπάντι/Συμεωνίδου-Καστανίδου, Ποινικό δίκαιο – Επιτομή γενικού μέρους – Άρθρα 1-49, 2005, σ. 644.

[11] Συμεωνίδου – Καστανίδου, σε Μανωλεδάκης/Καϊάφα-Γκμπάντι/Συμεωνίδου-Καστανίδου, Ποινικό δίκαιο – Επιτομή γενικού μέρους – Άρθρα 1-49, 2005, σ. 644.

[12] Κατσαντώνης, Ποινικόν Δίκαιον, Γενικό Μέρος, 1972, σ. 155, σ. 155-156˙ Συμεωνίδου – Καστανίδου, σε Μανωλεδάκης/Καϊάφα-Γκμπάντι/Συμεωνίδου-Καστανίδου, Ποινικό δίκαιο – Επιτομή γενικού μέρους – Άρθρα 1-49, 2005, σ. 645.

[13] Ανδρουλάκης, Ποινικό δίκαιο, Γενικό μέρος, Ι. Θεωρία για το έγκλημα , σ. 350˙ Κατσαντώνης, Ποινικόν Δίκαιον, Γενικό Μέρος, 1972, σ. 155˙ Κωστάρας, ό.π., σ. 429˙ Μαγκάκης, ,«΄΄Η επιτρεπόμενη κινδυνώδης δράσις΄΄ ως λόγος αποκλείων το άδικον», σε Τιμητικό τόμο επι τη 125ετηριδι του Αρείου Πάγου : εκδιδόμενος υπό της Νομικής Σχολής του Πανεπιστημίου Αθηνών, 1961,  σ. 109.

[14] Συμεωνίδου – Καστανίδου, σε Μανωλεδάκης/Καϊάφα-Γκμπάντι/Συμεωνίδου-Καστανίδου, Ποινικό δίκαιο – Επιτομή γενικού μέρους – Άρθρα 1-49, 2005, σ. 645.

[15] Για τις προϋποθέσεις αυτές βλ. Μαγκάκη, «΄΄Η επιτρεπόμενη κινδυνώδης δράσις΄΄ ως λόγος αποκλείων το άδικον», σε Τιμητικό τόμο επι τη 125ετηριδι του Αρείου Πάγου : εκδιδόμενος υπό της Νομικής Σχολής του Πανεπιστημίου Αθηνών, 1961, σ. 110-111.

[16] Η περιπτωσιολογία αυτή, οι πλαγίως υπογραμμισθείσες εκφράσεις και τα αντίστοιχα παραδείγματα ανήκουν στη Συμεωνίδου – Καστανίδου (σε Μανωλεδάκης/Καϊάφα-Γκμπάντι/Συμεωνίδου-Καστανίδου, Ποινικό δίκαιο – Επιτομή γενικού μέρους – Άρθρα 1-49, 2005, σ. 645-648).

[17] Κατσαντώνης, Ποινικόν Δίκαιον, Γενικό Μέρος, 1972, σ. 234-235˙ Συμεωνίδου – Καστανίδου, Η ποινική ευθύνη των γιατρών με βάση το νέο Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας Συνήγορος, τεύχος 56/2006, 68˙ Σακελλαροπούλου, Η ποινική αντιμετώπιση του ιατρικού σφάλματος και η συναίνεση του ασθενούς στην ιατρική πράξη, 2011, σ. 76.

[18] Συμεωνίδου – Καστανίδου, σε Μανωλεδάκης/Καϊάφα-Γκμπάντι/Συμεωνίδου-Καστανίδου, Ποινικό δίκαιο – Επιτομή γενικού μέρους – Άρθρα 1-49, ζ’ έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2005, σ. 647.

[19] Μηλαπίδου, Παρατηρήσεις σε ΤρΕφΠλημΛαμ 189/2006, δημοσιευμένες σε ΠοινΔνη2007, 685. Στη συγκεκριμένη περίπτωση, το δικαστήριο προσπάθησε να στηρίξει την απαλλαγή του ιατρού στην έλλειψη αμέλειας σε υποκειμενικό επίπεδο, ενώ θα μπορούσε να χωρήσει απαλλαγή του ήδη στο επίπεδο του αδίκου με την υιοθέτηση της κατασκευής της «επιτρεπόμενης κινδυνώδους δράσης».

[20] Συμεωνίδου – Καστανίδου, Η ποινική ευθύνη των γιατρών με βάση το νέο Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας, Συνήγορος, τεύχος 56/2006, 68.

[21] Συμεωνίδου – Καστανίδου, Εγκλήματα κατά προσωπικών αγαθών, 2016. Το ίδιο και Κατσαντώνης, Ποινικόν Δίκαιον, Γενικό Μέρος, 1972, , σ. 236, όπου, όμως, εξαιρούνται από τις δικαιολογημένες ιατρικές πράξεις στα πλαίσια της «επιτρεπόμενης κινδυνώδους δράσης» οι ευγονικές ή κοινωνικώς ενδεδειγμένες ιατρικές επεμβάσεις (π.χ. στείρωση, ευνουχισμός), καθώς και οι ιατρικές πράξεις που διενεργούνται για πειραματικούς σκοπούς.

[22]Δημοσιευμένο σε ΠοινΧρ 1972, 314 επ., με παρατηρήσεις Ψαρούδα – Μπενάκη.

[23]Βλ. αναλυτικά Συμεωνίδου – Καστανίδου, «Το πρόβλημα της ευθανασίας», σε Εμβάθυνση στο ουσιαστικό ποινικό δίκαιο, 2008, σ. 494 επ. Γενικά, πάντως, θα πρέπει να επισημανθεί ότι η έμμεση ενεργητική ευθανασία θεωρείται σήμερα κατά κανόνα επιτρεπτή. Ωστόσο παρουσιάζεται διάσταση απόψεων αναφορικά με τον λόγο δικαιολόγησης που θα εφαρμοστεί (π.χ. κατάσταση ανάγκης, «επιτρεπόμενη κινδυνώδης δράση»).

[24] Παραδείγματα αποτελούν η χορήγηση παυσίπονων ουσιών, των οποίων η επίδραση δεν μπορεί να εκτιμηθεί πλήρως ή η υιοθέτηση μιας φαρμακευτικής αγωγής, ως συνέπεια της οποίας ενδέχεται να προκληθεί θάνατος. Βλ. Συμεωνίδου – Καστανίδου, «Το πρόβλημα της ευθανασίας», σε Εμβάθυνση στο ουσιαστικό ποινικό δίκαιο, 2008, σ. 495.

[25] Για την παραπάνω προϋπόθεση βλ. Μηλαπίδου, Παρατηρήσεις σε ΤρΕφΠλημΛαμ 189/2006, δημοσιευμένες σε ΠοινΔνη2007, σ. 685˙ Συμεωνίδου – Καστανίδου, Η ποινική ευθύνη των γιατρών με βάση το νέο Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας, Συνήγορος, τεύχος 56/2006, 69.

[26] Βλ. Μηλαπίδου, Παρατηρήσεις σε ΤρΕφΠλημΛαμ 189/2006, δημοσιευμένες σε ΠοινΔνη2007, σ. 686˙ Συμεωνίδου – Καστανιδου, Η ποινική ευθύνη των γιατρών με βάση το νέο Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας, Συνήγορος, τεύχος 56/2006, σ. 69.

[27] Βλ. Μηλαπίδου, Παρατηρήσεις σε ΤρΕφΠλημΛαμ 189/2006, δημοσιευμένες σε ΠοινΔνη2007, σ. 686˙ Σακελλαροπούλου, ό.π., σ. 77˙ Συμεωνίδου – Καστανίδου, Η ποινική ευθύνη των γιατρών με βάση το νέο Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας, Συνήγορος, τεύχος 56/2006, σ. 69. Βλ. και Κατσαντώνη, Αι ιατρικαί θεραπευτικαί επεμβάσεις και η σημασία της συναινέσεως του ασθενούς, ΠοινΧρΚ΄ (1970), 68, όπου αναφέρεται ότι ο χαρακτήρας της επέμβασης ως «κοινωνικά πρόσφορης» προϋποθέτει την ύπαρξη συναίνεσης του παθόντος. Βλ. όμως Φράγκο, Ιατρική ευθύνη, Αστική – Ποινική – Πειθαρχική, Ποινικά αδικήματα ιατρών, 2018, σ. 544, όπου αναφέρεται ότι για την επιτρεπόμενη κινδυνώδη δράση είναι αδιάφορο αν ζητήθηκε ή όχι τυχόν υπογραφή συναίνεσης εκ των προτέρων στην επέμβαση του ασθενούς ή των οικείων του, που ενημερώθηκαν για τους κινδύνους της ιατρικής επέμβασης.

[28] Μηλαπίδου, Παρατηρήσεις σε ΤρΕφΠλημΛαμ 189/2006, δημοσιευμένες σε ΠοινΔνη2007, σ. 686˙ Συμεωνίδου – Καστανίδου, Η ποινική ευθύνη των γιατρών με βάση το νέο Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας, Συνήγορος, τεύχος 56/2006, σ. 69.

[29] Για τις προϋποθέσεις αυτές βλ. Συμεωνίδου – Καστανίδου, «Το πρόβλημα της ευθανασίας», σε Εμβάθυνση στο ουσιαστικό ποινικό δίκαιο, 2008, σ. 498.

[30] Κατ’ άλλη θεώρηση, σύμφωνα με την οποία η «επιτρεπόμενη κινδυνώδης δράση» είναι λόγος αποκλεισμού του αδίκου, η ιατρική πράξη δεν θεωρείται καν αρχικά άδικη.

[31] Ανδρουλάκης, «Η εξωτερική αμέλεια», σε Ποινικαί Μελέται, 1972, σ. 77 επ.

[32] Βλ. Συμεωνίδου – Καστανίδου, σε Μανωλεδάκης/Καϊάφα-Γκμπάντι/Συμεωνίδου-Καστανίδου, Ποινικό δίκαιο – Επιτομή γενικού μέρους – Άρθρα 1-49, ζ’ έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2005, σ. 240 επ., την ίδια, Εγκλήματα κατά της ζωής (Άρθρα 299 – 307 ΠΚ), 2001, σ. 528 επ.˙ Χωραφά, Ποινικόν Δίκαιον, σ. 283 επ.

[33] Ανδρουλάκης, Ποινικό δίκαιο, Γενικό μέρος, Ι. Θεωρία για το έγκλημα, Δίκαιο & Οικονομία, Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα 2006, σ. 310.

[34] Ανδρουλάκης, Ποινικό δίκαιο, Γενικό μέρος, Ι. Θεωρία για το έγκλημα, Δίκαιο & Οικονομία, Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα 2006, σελ. 319.

[35] Ανδρουλάκης, Ποινικό δίκαιο, Γενικό μέρος, Ι. Θεωρία για το έγκλημα, Δίκαιο & Οικονομία, Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα 2006, σ. 320.

[36] Ανδρουλάκης, Ποινικό δίκαιο, Γενικό μέρος, Ι. Θεωρία για το έγκλημα, Δίκαιο & Οικονομία, Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα 2006, σ. 312-313.

[37] Πρόκειται για την περίπτωση της λεγόμενης «νόμιμης εναλλακτικής συμπεριφοράς».

[38] Ανδρουλάκης, Ποινικό δίκαιο, Γενικό μέρος, Ι. Θεωρία για το έγκλημα, Δίκαιο & Οικονομία, Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα 2006, σ. 314.

[39] Καϊάφα – Γκμπάντι, Εξωτερική και εσωτερική αμέλεια στο ποινικό δίκαιο, 1994, σ. 33. Παρακάτω (ό.π., σ. 68) η συγγραφέας επισημαίνει ότι ο μόνος τρόπος να παίξουν αυτοί οι κανόνες κάποιο ρόλο είναι στα πλαίσια της επικίνδυνης ζωής των εννόμων αγαθών ως λόγου άρσης του αδίκου.

[40] Συμεωνίδου – Καστανίδου, Μανωλεδάκης/Καϊάφα-Γκμπάντι/Συμεωνίδου-Καστανίδου, Ποινικό δίκαιο – Επιτομή γενικού μέρους – Άρθρα 1-49, ζ’ έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2005, σ. 242.

[41] Συμεωνίδου – Καστανίδου, Μανωλεδάκης/Καϊάφα-Γκμπάντι/Συμεωνίδου-Καστανίδου, Ποινικό δίκαιο – Επιτομή γενικού μέρους – Άρθρα 1-49, ζ’ έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2005, σ. 242.

[42] Συμεωνίδου – Καστανίδου, Μανωλεδάκης/Καϊάφα-Γκμπάντι/Συμεωνίδου-Καστανίδου, Ποινικό δίκαιο – Επιτομή γενικού μέρους – Άρθρα 1-49, ζ’ έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2005, σ. 242.

[43] Συμεωνίδου – Καστανίδου, Μανωλεδάκης/Καϊάφα-Γκμπάντι/Συμεωνίδου-Καστανίδου, Ποινικό δίκαιο – Επιτομή γενικού μέρους – Άρθρα 1-49, ζ’ έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2005, σ. 243.

[44] Μυλωνόπουλος, Ποινικό Δίκαιο, Γενικό μέρος Ι, 2007, σ. 301επ., ο ίδιος, Τα εκ του αποτελέσματος διακρινόμενα εγκλήματα, 1994, σ. 195.

[45] Μυλωνόπουλος, Ποινικό Δίκαιο, Γενικό μέρος Ι, 2007, σ. 307.

[46] Μυλωνόπουλος, Τα εκ του αποτελέσματος διακρινόμενα εγκλήματα, 1994, σ. 196.

[47] Καϊάφα – Γκμπάντι,  Εξωτερική και εσωτερική αμέλεια στο ποινικό δίκαιο, 1994, σ. 12 και 18.

[48]Μυλωνόπουλος, Ποινικό Δίκαιο, Γενικό μέρος Ι, 2007, σ. 308.

[49]Πρόκειται για την θεωρία της νόμιμης εναλλακτικής συμπεριφοράς που ασπάζεται και ο Ανδρουλάκης.

[50] Καϊάφα – Γκμπάντι, Η ποινική ευθύνη του αναισθησιολόγου στις ιατροχειρουργικές επεμβάσεις, ΝοΒ 1989, σ. 873.

[51] Καϊάφα – Γκμπάντι, Η ποινική ευθύνη του αναισθησιολόγου στις ιατροχειρουργικές επεμβάσεις, ΝοΒ 1989, σ. 874-875.

[52] Καϊάφα – Γκμπάντι, Εξωτερική και εσωτερική αμέλεια στο ποινικό δίκαιο, 1994, σ. 18. Η συγγραφέας χαρακτηρίζει την «αντικειμενική» δυνατότητα πρόβλεψης ως ένα στατιστικό συνοθύλευμα αυτού, που σύμφωνα με τις ικανότητές τους προβλέπουν μεμονωμένα άτομα.

[53] Παπακυριάκου, Οριοθέτηση της ποινικής ευθύνης για παραλείψεις – Πηγές και περιεχόμενο ιδιαίτερων νομικών υποχρεώσεων κατά την έννοια του άρθρου 15 ΠΚ, 2014, σ. 627.

[54] Παπακυριάκου, Οριοθέτηση της ποινικής ευθύνης για παραλείψεις – Πηγές και περιεχόμενο ιδιαίτερων νομικών υποχρεώσεων κατά την έννοια του άρθρου 15 ΠΚ, 2014, σ. 627.

[55] Καϊάφα – Γκμπάντι, Εμβάθυνση στην ποινική νομολογία, 2009, σ. 71.

[56] Καϊάφα – Γκμπάντι, Εμβάθυνση στην ποινική νομολογία, 2009, σ. 86.

[57] Καϊάφα – Γκμπάντι, Η ποινική ευθύνη του αναισθησιολόγου στις ιατροχειρουργικές επεμβάσεις, ΝοΒ 1989, 875.

[58] Για το παραπάνω παράδειγμα βλ. Τοπάλη, Η ποινική ευθύνη του ειδικευόμενου ιατρού για σωματική βλάβη ή ανθρωποκτονία από αμέλεια, ΠοινΔνη2004, 1254, καθώς και την ιστοσελίδα https://www.pentapostagma.gr/2012/09/10.html.

[59] Συμεωνίδου – Καστανίδου, Εγκλήματα κατά της ζωής (Άρθρα 299 – 307 ΠΚ), 2001, σ. 537.

[60] Χαραλαμπάκης, Ιατρική ευθύνη, Νομικές και Δεοντολογικές παράμετροι, 2016, σ. 250-251.

[61] Καϊάφα – Γκμπάντι, Εξωτερική και εσωτερική αμέλεια στο ποινικό δίκαιο, 1994, σ. 68-69.

[62] ΑΠ 348/2008, ΑΠ 1010/2007, ΑΠ 801/2007, ΑΠ 58/2007, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

[63] ΑΠ 1222/2011, ΟλΑΠ 4/2010, ΑΠ 1721/2010, ΑΠ 1473/2010, ΑΠ 1348/2010, ΑΠ 1220/2008, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. Βλ. Παπακυριάκου,  Οριοθέτηση της ποινικής ευθύνης για παραλείψεις – Πηγές και περιεχόμενο ιδιαίτερων νομικών υποχρεώσεων κατά την έννοια του άρθρου 15 ΠΚ, 2014, σ. 629-632.

[64] ΑΠ 986/2017, ΕφΘρακ 1312/2016, ΕφΘεσ 3429/2014, ΕφΘρακ 109/2013, ΑΠ 670/2011, ΑΠ 21422/2010, ΔΣτρΑθ 849/2010, ΑΠ 268/2010, ΔιατΕισΕφΛαρ 109/2005, ΠλημμΠατρ 477/2004, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

[65] ΜΠρΘεσ 15576/2017, ΠλημΚαλαμ 996/2015, ΠλημΘεσ 138/2004, ΠλημΛευκ 138/2004, ΠλημΘεσ 2446/1998, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

[66] ΠλημΑθ 30449/2015, ΕφΘεσ 3429/2014, ΕφΘεσ 3127/2009, ΠλημΘες 400/2007, ΕφΛαμ 189/2006, ΜΟΔΑθ 334/2004, ΠλημΑθ 2273/2004, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

[67] ΔιατΕισΕφΠατρ 2/2016, ΕφΠατρ 214/2015, ΔΣτρΑθ 637/2008, ΠλημΚαβ 2254/2003, ΔστρΑθ 424/1997, ΔΣτρΘεσ 228/1995, ΠλημΘεσ 435/1992, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

[68] ΑΠ 681/2015, ΑΠ 1922/2010, ΑΠ 1372/2010, ΠλημΡοδ 132/2007, ΔΣτρΞανθ 167/2006, ΠλημΘεσ 546/2005, ΕφΘεσ 712/2003, ΔΣτρΘεσ 16/2003, ΠλημΣαμ 19/2001, ΠλημΚαβ 2/1998, ΠλημΘεσ 445/1985, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1416/1997, Υπερ 1998, σελ. 1049 επ.

[69] ΠλημΑθ 2983/2015, ΑΠ 1293/2013, ΠλημΠατρ 239/1999, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

[70] ΑΠ 986/2017, ΜΠρΘεσ 15576/2017, ΕφΘρακ 1312/2016, ΠλημΚαλαμ 1270/2015, ΠλημΑθ 30449/2015, ΕφΘεσ 3429/2014, ΠλημΑθ 21422/2010, ΕφΘεσ 3127/2009, ΠλημΑΘ 13873/2009, ΠλημΡοδ 132/2007, ΠλημΘεσ 400/2007, ΕφΛαμ 189/2006, ΠλημΘεσ 546/2005, ΠλημΑθ 2273/2004, ΕφΘεσ 712/2003, ΠλημΣαμ 19/2001, ΠλημΚαβ 2/1998, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) είτε υφέρπει υπόρρητα στο σώμα της εκάστοτε απόφασης (ΑΠ 1220/2008, ΑΠ 1010/2007, ΑΠ 801/2007, ΑΠ 58/2007, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

[71] Για τη διάκριση των κανόνων του ποινικού δικαίου βλ. αναλυτικά Συμεωνίδου – Καστανίδου, σε Μανωλεδάκης/Καϊάφα-Γκμπάντι/Συμεωνίδου-Καστανίδου, Ποινικό δίκαιο – Επιτομή γενικού μέρους – Άρθρα 1-49, 2005, σ. 33 επ.

[72] Θα μπορούσε να αντιταχθεί, πάντως, ότι στο μέτρο που η αναγωγή στους κανόνες αυτούς συνιστά προσθήκη άγραφου στοιχείου που περιορίζει το αξιόποινο, οι ενστάσεις υπό το πρίσμα της αρχής της νομιμότητας εμφανίζονται ουσιωδώς αποδυναμωμένες.

[73] Βέβαια, ισχυρή μερίδα της ποινικής επιστήμης δέχεται τη θεωρία του αντικειμενικού καταλογισμού. Βλ. ενδεικτικά Βαθιώτη, Στοιχεία Ποινικού Δικαίου, Γενικό Μέρος, 2007, σ. 113επ. και Μυλωνόπουλο, Ποινικό Δίκαιο, Γενικό μέρος Ι, 2007, σ. 195επ.

[74] Καϊάφα – Γκμπάντι, Εξωτερική και εσωτερική αμέλεια στο ποινικό δίκαιο, 1994, σ. 104.

[75] Δεν αποτελεί, βέβαια, αμιγώς γνήσιο αντικειμενικό σύστημα στο μέτρο που, για παράδειγμα στο άρθρο 43 ΠΚ τιμωρείται η απολύτως απρόσφορη απόπειρα, πράγμα ασυμβίβαστο με τις αρχές του αντικειμενικού αδίκου. Βλ. αναλυτικότερα Συμεωνίδου – Καστανίδου, σε Μανωλεδάκης/Καϊάφα-Γκμπάντι/Συμεωνίδου-Καστανίδου, Ποινικό δίκαιο – Επιτομή γενικού μέρους – Άρθρα 1-49, 2005, σ. 424επ. Επίσης η φύση του συστήματος ως γνήσιου αντικειμενικού δεν τυγχάνει συνολικής αποδοχής τόσο από τη θεωρία όσο και από τη νομολογία.

[76] Βλ. και εισαγγελική πρόταση Νικολούδη που έγινε δεκτή από το ΣυμβΠλημΚω 54/1988, ΕλλΔνη 1990, 451επ., όπου αν και υπήρξαν παραβιάσεις της ιατρικής δεοντολογίας, κρίθηκε ότι αυτές δεν είχαν θέσει κανέναν απολύτως κίνδυνο για το έννομο αγαθό και θεωρήθηκε ότι δε συνδέονταν αιτιακά με το αποτέλεσμα. Αντίθετα ο αιτιώδης σύνδεσμος αναζητήθηκε σε παραλείψεις του ιατρού που υπήρξαν πράγματι επικίνδυνες για τη ζωή του παιδιού κατά τον τοκετό (Καϊάφα – Γκμπάντι, Εξωτερική και εσωτερική αμέλεια στο ποινικό δίκαιο, 1994, σ. 61, υποσημ. 164).

[77] Τοπάλης – Χοβαρδά, «Η ποινική ιατρική ευθύνη μέσα από την νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων – τάσεις τελευταίας δεκαετίας», σε Ιατρική ευθύνη στην πράξη, Νομολογιακές τάσεις της τελευταίας δεκαετίας, 2010, σ. 12.

[78] Συμεωνίδου – Καστανίδου, Εγκλήματα κατά της ζωής (Άρθρα 299 – 307 ΠΚ), 2001, σ. 537.

[79] Καϊάφα – Γκμπάντι, Εμβάθυνση στην ποινική νομολογία, 2009, σ. 86.

[80] Τοπάλης – Χοβαρδά, «Η ποινική ιατρική ευθύνη μέσα από την νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων – τάσεις τελευταίας δεκαετίας», σε Ιατρική ευθύνη στην πράξη, Νομολογιακές τάσεις της τελευταίας δεκαετίας, 2010, σ. 12- 13.

[81] Καϊάφα – Γκμπάντι, Η ποινική ευθύνη του αναισθησιολόγου στις ιατροχειρουργικές επεμβάσεις, ΝοΒ 1989, 875.

[82] Το ίδιο αποδέχεται και η Καϊάφα – Γκμπάντι, Εξωτερική και εσωτερική αμέλεια στο ποινικό δίκαιο, 1994, σ. 68, όπου η συγγραφέας επισημαίνει ότι ο μόνος τρόπος να παίξουν οι κανόνες αυτοί κάποιο ρόλο είναι στα πλαίσια της επικίνδυνης ζωής των εννόμων αγαθών ως λόγου άρσης του αδίκου.

Back To Top